Tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy

Szkolenie z zamówień publicznych
Kwiecień 6, 2018
Szkolenie z zamówień publicznych
Kwiecień 13, 2018

Tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy

Jawność jest jedną z najważniejszych zasad związanych z procesem udzielania zamówień publicznych wyrażoną w art. 8 PZP. Nie ma w tym nic dziwnego – w końcu w ramach udzielania zamówień publicznych mamy do czynienia z wydatkowaniem środków publicznych o znacznej wartości. Z tego powodu informacje dotyczące udzielania i wykonywania zamówień publicznych są również informacjami publicznymi w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1764 z późn. zm., dalej: DIP).

Zgodnie z treścią DIP, każdy ma dostęp do informacji publicznej, rozumianej jako informacji o sprawach publicznych. Co istotne, osoba która ubiega się o uzyskanie informacji publicznej nie musi wykazywać żadnego interesu w pozyskaniu tej informacji.

Wydawałoby się, że ze względu na takie uregulowanie dostępu do informacji publicznej i zasadę jawności zamówień publicznych uzyskanie informacji dotyczących procedury udzielania informacji publicznych nie powinno stanowić problemu. Art. 5 DIP wskazuje jakie informacje nie mogą być udostępnione. Należą do nich m.in. informacje niejawne i tajemnice chronione ustawowo, prywatność osoby fizycznej lub tajemnica przedsiębiorstwa. Zwłaszcza ta ostatnia okoliczność stanowi przyczynę odmowy udzielenia informacji publicznej, dlatego to jej zostanie poświęcona dalsza część wpisu.

Nadużywanie tajemnicy przedsiębiorcy w ofertach

Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 PZP nie ujawnia się informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z tego powodu, wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego często zastrzegają całą albo znaczną cześć złożonej przez siebie oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a podmioty, do których zwrócimy się o udzielenie informacji publicznej często nie zastanawiają się, czy zastrzeżenie takie było możliwe czy też nie…

O tym, czy dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa nie powinno rozstrzygać zastrzeżenie przedsiębiorcy, a to, czy dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa znajduje się w art. 12 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: ZNK), zgodnie z którą tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”. Z tego powodu, podmioty obowiązane do udzielenia informacji publicznej powinny przed odmową udzielenia informacji ocenić, czy dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Potwierdza to stanowisko KIO, która wskazuje, że „nie jakiekolwiek wyjaśnienia poczynione przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 421/17).

Pamiętajmy, że tajemnicą przedsiębiorstwa jest konkretna informacja a nie cały dokument lub faktura, dlatego nośnik informacji powinien w każdym przypadku być udostępniony, a jedynie konkretne dane mogą zostać utajnione.

Działania Zamawiających

Niestety, zdarza się, że organy odmawiają udostępnienia całej oferty lub jej załączników, która została wybrana jako najkorzystniejsza, a czasem nawet… ceny, która przecież jest jawna! Mienie należące do podmiotów obowiązanych do udzielenia informacji publicznej to mienie publiczne, dlatego powinno ono podlegać zasadzie pełnej transparentności, tak aby umożliwić społeczną kontrolę nad sposobem wydatkowania środków publicznych. Nadto, doktryna stanowi na stanowisku, zgodnie z którym przesłanki odmowy udzielenia informacji publicznej ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa „nie powinny stosować jednostki samorządu terytorialnego czy jednostki gospodarujące mieniem komunalnym dla uzasadnienia odmowy przedstawienia dokumentów z zakresu dokumentacji przetargowej, np. listy zgłoszonych przez generalnego wykonawcę podwykonawców czy przedstawionej przez niego oferty” (tak T. Marek, M. Hotel, e.Palestra, 2016, poz. 6/A, za M. Makowski, Jawność umów o zamówienia publiczne – zagadnienia wybrane, „Prawo zamówień publicznych ” 2011, nr 3, s. 39 i nast. oraz za Wyrok WSA w Krakowie z 17.7.2015 r., sygn. akt II SA/Kr 654/15, Lexis.pl nr: 435188). Z tego względu, jeżeli zwracamy się o udostępnienie treści oferty, w tym wskazanie ceny, złożonej przez wykonawcę, nie powinniśmy spotkać się z odmową udostępnienia całego dokumentu lub jego części!

Warto również pamiętać o tym, że KIO uznaje, że „wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 242/17). Dlatego całkowita odmowa udostępnienia informacji powinna mieć charakter zupełnie marginalny, a nawet w przypadku zaistnienia przesłanek nakazujących odmowę – organ powinien przekazać informację zakrywając jedynie poszczególne dane, jednakże tak aby możliwe było zapoznanie się z pozostałą częścią dokumentu oraz określenie rozmiaru dokumentu.

Podsumowanie

Pomysłowość pomiotów publicznych w celu wskazania przyczyny odmowy ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa nie kończy się jednak na przypadkach, w których jako przyczynę odmowy wskazują oni zastrzeżenie wykonawcy. W praktyce zdarzyło mi się spotkać z odmową udzielenia informacji publicznej przez gminę ze względu na tajemnicę gminy jako przedsiębiorstwa. Faktycznie, czasami jednostki samorządu terytorialnego mogą być uważane za przedsiębiorstwo, jednak powinno to następować jedynie wyjątkowo – w zakresie dochodzenia roszczeń. Traktowanie gminy jako przedsiębiorcy w sytuacji, gdy realizuje ona zadania własne w sposób pozwalający jej na zastrzeganie, że określone informacje są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowiłoby niedopuszczalną możliwość obejścia obowiązku wynikającego z przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej.

Mimo że uzyskanie informacji publicznej nie powinno stanowić większych problemów, praktyka pokazuje, że brak jej udostępnienia występuje dość często, szczególnie ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa. O tym, co zrobić w sytuacji odmowy udzielenia informacji lub braku jej udzielenia, będzie mowa w innym wpisie.

 

Patrycja Cegiełka

Aplikant radcowski

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *