Gwarancja wadialna dla konsorcjum – ważny wyrok Sądu Najwyższego

XI KONFERENCJA pn. „POTRZEBY I KIERUNKI ZMIAN W PRAWIE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH”
Czerwiec 22, 2018
Kontrola udzielania zamówień cz.1
Lipiec 10, 2018

Gwarancja wadialna dla konsorcjum – ważny wyrok Sądu Najwyższego

Temat związany z gwarancjami wadialnymi, wystawianymi na rzecz konsorcjum, budzi wiele kontrowersji i niepewności. Jedną z nich może rozwiązać tegoroczne orzeczenie Sądu Najwyższego.

W dniu 15 lutego 2018 roku, Sąd Najwyższy wydał wyrok o sygnaturze akt IV CSK 86/17, który być może pozwoli rozwiać wszelkie wątpliwości związane z wystawianiem gwarancji wadialnej, jeżeli jest ona wystawiana na rzecz jednego z konsorcjantów (lidera konsorcjum). W przywołanym wyroku Sąd Najwyższy, na skutek skargi kasacyjnej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 22 stycznia 2016 r. (sygn. akt: XII Ga 697/15), uznał, że gwarancja wadialna wystawiana po zawiązaniu konsorcjum na rzecz pełnomocnika wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego stanowi skuteczne zabezpieczenie oferty wspólnej i nie może stanowić podstawy do wykluczenia konsorcjum z udziału w postępowaniu.

Wyrok ten może doprowadzić do zmiany obecnie obowiązującej linii orzeczniczej, o czym świadczy między innymi wyrok KIO z dnia 26 lutego 2018 roku (sygn. akt: KIO 251/2018), w którym to KIO powołała się na przywołany wyrok Sądu Najwyższego i oddaliła zarzuty zamawiającego względem nieprawidłowości zabezpieczenia oferty konsorcjum gwarancją wadialną.

Korzyści wynikające z uzyskania gwarancji wadialnej.

Gwarancja wadialna jest jednym z najczęściej stosowanym w zamówieniach publicznych zabezpieczeń wykonania zamówienia. Na podstawie umowy pomiędzy bankiem (ewentualnie ubezpieczycielem – wtedy mamy do czynienia z tzw. gwarancją ubezpieczeniową), a wykonawcą, bank zobowiązuje się, że w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę, to on wypłaci sumę pieniężną należną zamawiającemu. Takie zabezpieczenie jest więc niezwykle korzystne dla zamawiającego – nie musi on obawiać się o ewentualną wypłacalność wykonawcy, a należną mu sumę pieniężną uzyska o wiele szybciej, niż gdyby miało dojść do zasądzenia jej na drodze sądowej oraz późniejszego ewentualnego wyegzekwowania jej w drodze egzekucji komorniczej. Bank, udzielający gwarancji, jest nazywany gwarantem, natomiast zamawiający, uzyskujący korzyść, jest nazywany beneficjentem.

Z tego powodu, w SIWZ-ie bardzo często jednym z kryteriów wyboru ofert jest udzielenie gwarancji wadialnej. Niekiedy udzielenie takiej gwarancji ma charakter obowiązkowy, warunkujący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Kontrowersje związane z wystawianiem gwarancji wadialnej dla jednego z członków konsorcjum.

W dotychczasowej praktyce dość często zdarza się, że gwarancja wadialna nie zostaje przyznana wszystkim jej członkom, a jedynie jednemu z nich, tzn. jako dłużnik zostaje wymieniony tylko jeden członek konsorcjum (lider), natomiast osoby z nim współdziałające nie zostają wskazane w jej treści. Z uwagi na to, iż zapłata sumy pieniężnej na podstawie gwarancji wadialnej może następować tylko w ściśle określonych sytuacjach, wykonawcy, którzy przedkładali gwarancję wadialną, w której został wymieniony tylko jeden z członków konsorcjum, bardzo często byli wykluczani z postępowania z uwagi na zaistniałą okoliczność.

Argumenty za i przeciw ważności gwarancji wadialnej wystawionej na rzecz lidera konsorcjum.

Za powyższym stanowiskiem przemawiało orzecznictwo Sądu Najwyższego, zgodnie z którym gwarant ma prawo odmówić spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji bankowej lub stanowi nadużycie prawa (np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 stycznia 1995 roku, sygn. akt: III CRN 70/94), dlatego żądanie przez beneficjenta zapłaty sumy związanej z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę działającego w ramach konsorcjum, mogło zostać uznane za sprzeczne z treścią gwarancji, co oznaczało, że zamawiający nie mógł skutecznie skorzystać z zabezpieczenia. Można również sobie wyobrazić sytuację, w której dany podmiot nie poinformowałby banku o tym, że działa jako pełnomocnik (lider) konsorcjum, a podanie tej okoliczności bankowi do wiadomości mogłoby wpłynąć na odmowę zawarcia umowy gwarancji wadialnej.

Takiemu stanowi rzeczy sprzeciwiali się zwolennicy uznawania za ważnej gwarancji wadialnej przyznanej na rzecz jednego tylko członka konsorcjum. Swoje zapatrywanie opierali na istocie konsorcjum w systemie zamówień publicznych (podmioty w ramach konsorcjum są jednym wykonawcą, wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, stosownie do art., 23 ust. 3 PZP) oraz na definicji zobowiązania solidarnego, powstającego już w chwili składania oferty (ofertę składa najczęściej jeden z konsorcjantów, będący jednocześnie ich pełnomocnikiem).

Inni natomiast uważali, że skoro solidarność zobowiązania pojawiłaby się dopiero na etapie zawarcia zobowiązania, takie zapatrywanie jest nie do przyjęcia. Co więcej, wskazywali oni, że pełnomocnictwo uprawnia lidera konsorcjum jedynie do złożenia oferty i zawarcia umowy, dlatego gwarancja udzielona liderowi konsorcjum nie może być uznawana za gwarancję skuteczną także przeciwko pozostałym z konsorcjantów.

Podsumowanie

Obecnie spór związany ze skutecznością gwarancji wadialnej udzielonej na rzecz lidera konsorcjum wydaje się być zażegnany. Niemniej jednak zamawiający, w celu należytego zabezpieczenia swoich interesów mogą na podstawie art. 23  ust. 5 i 6 PZP, zastrzec, iż w przypadku ubiegania się o udzielenie zamówienia przez konsorcjum, gwarancja wadialna powinna zostać udzielona na wszystkich jej członków, a nie jedynie na lidera konsorcjum.

Patrycja Cegiełka

Aplikant radcowski

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *