Numer dziennika ustaw ma znaczenie

Zamówienia w POPC – najczęstsze błędy
Wrzesień 23, 2018
Stosowanie zaliczek w zamówieniach publicznych
Październik 19, 2018

Numer dziennika ustaw ma znaczenie

Pytanie wydaje się błahe w stosunku do całej procedury przetargowej, a jednak nie wszyscy zdają sobie sprawę, że wskazanie nieaktualnego numeru publikatora może mieć dotkliwe konsekwencje.

Wydawałoby się bowiem, że użycie publikatora, czy to w umowie, czy to w ustawie ma wyłącznie cel informacyjny. Czasami nawet nie wskazujemy publikatora, a piszemy jedynie „zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych”. O tym jednak, jak ważny jest to szczegół przekonał się jeden z odwołujących, którego gwarancja bankowa nie obejmowała wszystkich sytuacji zatrzymania wadium, uregulowanych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, z uwagi na podanie nieaktualnego Dziennika Ustaw.

Jak wskazuje orzecznictwo KIO[1], problem jest naprawdę istotny. Warto przytoczyć sprawę, gdzie Zamawiający prowadził, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem było kompleksowe wytworzenie oraz wdrożenie systemu informatycznego. Bank zobowiązał się do zapłaty sumy gwarancyjnej (zagwarantował wypłatę wadium) wskazując jako podstawę do wypłaty wadium przesłanki z art. 46 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.). Cały problem powstał w związku z tym, że przepis dotyczący wadium uległ zmianie. 

Wskazanie nieaktualnego Dziennika Ustaw oznaczało, iż warunki zapłaty wadium odwołują się do treści art. 46, w tym ust. 4a ustawy Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 28 lipca 2016 r. W ocenie Zamawiającego, późniejsze zmiany obowiązują do następnego tekstu jednolitego, czyli w omawianym przypadku do ukazania się tekstu jednolitego w Dzienniku Ustaw z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm. Ponadto jak uzasadniał dalej, wskazanie przez Gwaranta na określony publikator, powoduje, że Bank zobowiązał się do zapłaty jedynie w okolicznościach wskazanych w przepisie art. 46 w brzmieniu wynikającym z tekstu aktu prawnego (ustawa Pzp), opublikowanego we wskazanym publikatorze, z uwzględnieniem zmian, które weszły w życie do czasu opublikowania kolejnego tekstu jednolitego ustawy Pzp. Fakt ten ma o tyle istotne znaczenie, że ustawa Pzp w powołanym brzmieniu nie obejmuje przypadków zatrzymania wadium z powodu niezłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

Sprawę ostatecznie została rozstrzygnięta przez KIO, która uznała stanowisko Zamawiającego za prawidłowe. Dodatkowo wskazała, że przesądzające znaczenie dla oceny przedmiotowej sytuacji mają „Zasady techniki prawodawczej” wprowadzone rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 283). Zgodnie z § 90 powołanego rozporządzenia zmienia się zawsze pierwotny tekst ustawy, a jeżeli wprowadzono do niego zmiany – tekst zmieniony. Jeżeli ogłoszono tekst jednolity ustawy, zmienia się ten tekst, a w przypadku gdy wprowadzono zmiany do tekstu jednolitego – zmieniony tekst jednolity.

Powyższe, zdaniem Izby wymaga przyjęcia, że wskazanie w treści spornej gwarancji na t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm. ma taki skutek, że referuje do ustawy Pzp w brzmieniu, które uwzględnia zmiany do czasu opublikowania t.j. w Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm. W świetle powołanych zasad zmienia się bowiem tekst jednolity, a jeżeli go zmieniono, ten tekst i dotyczyć to może jedynie aktualnego testu jednolitego, a nie uprzedniego tekstu jednolitego. W konsekwencji późniejsze zmiany tekstu aktu prawnego względem opublikowanego jednolitego tekstu tego aktu mogą dotyczyć wyłącznie tego aktu, który został ogłoszony jako tekst jednolity i obejmują zmiany, które nie zostały skonsumowane przez kolejny tekst jednolity. Zatem, zwrot „późn. zm.” odnoszony do testu jednolitego aktu prawnego odnosi się do zmian, których nie obejmuje następny tekst jednolity.

Biorąc zaś pod uwagę, że po ogłoszeniu tekstu jednolitego ustawy z 2013 r. ogłoszono kolejny tekst jedn.: w 2015 r. treść ustawy Pzp opublikowanej w Dz. U. z 2013 późn. zm. należy ustalać z uwzględnieniem treści ustawy stanowiącej tekst jednolity i zmian do niej, których nie obejmuje kolejny test jednolity.

Wynik porównania obu tekstów jednolitych ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że ten wskazany przez Gwaranta nie uwzględnia zmian, które zostały wprowadzone w dniu 28 lipca 2016 r. (możliwość zatrzymania wadium w przypadku niezłożenia JEDZ), a zatem uprawiony jest pogląd, że wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy.

Należy zatem pamiętać, że nawet niewielki błąd może być powodem dyskwalifikacji z przetargu.

Kamila Kasprzyk

Radca prawny

[1] Wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2017 r., KIO 653/17.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *