Stosowanie zaliczek w zamówieniach publicznych

Numer dziennika ustaw ma znaczenie
Październik 8, 2018
Niewłaściwe określenie warunków udziału wykonawców w postępowaniu
Listopad 6, 2018

Stosowanie zaliczek w zamówieniach publicznych

Stosowanie zaliczek przez strony zawieranych umów jest bardzo popularne. Dotyczy wszelkich umów o charakterze wzajemnym, w tym umów zawieranych w trybie udzielenia zamówienia publicznego. Stosowanie zaliczki jest zawsze powiązane z jakimś stosunkiem zobowiązaniowym.

W niniejszym artykule zostaną omówione kwestie związane z odróżnieniem zaliczki od innych podobnych instytucji, jak również udzieleniu zaliczki na gruncie prawa zamówień publicznych. Rozliczaniu zaliczki oraz jej zabezpieczeniu zostanie poświęcony osobny wpis.

Definicja i funkcja zaliczki.

Instytucja zaliczki nie została uregulowana w Kodeksie cywilnym, mimo że regulacja ta posługuje się tym pojęciem, np. przy umowie zlecenia. Funkcja zaliczki wyraża się w tym, iż stanowi ona częściową zapłatę za spełnienie świadczenia (przedpłatę na poczet wynagrodzenia), a w przypadku jego niewykonania przez drugą ze stron umowy – podlega zwrotowi jako świadczenie nienależne, chyba że strony umowy postanowią inaczej.

Zaliczka jest uiszczana przed spełnieniem przez drugą stronę świadczenia wzajemnego.

Zaliczka nie stanowi więc zabezpieczenia umowy. Ma ona na celu dyscyplinować strony w wykonaniu umowy, pełni też funkcję kredytowania (finansowania) strony, która zaliczkę otrzymała. Ta druga funkcja będzie miała istotne znaczenie dla wykonawców.

Zaliczka a zadatek

Zaliczki nie należy mylić z zadatkiem, który został uregulowany w art. 394 Kodeksu cywilnego. Zadatek stanowi zabezpieczenie wykonania umowy, pełni funkcję ochronną. W pewnym sensie stanowi zryczałtowane odszkodowanie dla strony, która zmuszona została do odstąpienia od umowy na skutek braku jej realizacji przez drugą stronę. Zadatek powinien być wręczony przy zawarciu umowy.

W razie braku realizacji umowy  zadatek nie podlega zwrotowi, lecz pozwala na odstąpienie od umowy bez wyznaczania dodatkowego terminu. W razie niewykonania umowy przez jedną ze stron, druga strona, która dała zadatek, może żądać jego zwrotu w podwójnej wysokości, a jeżeli to ona zadatek otrzymała – zachować jego wartość. W przypadku spełnienia świadczenia zadatek podlega zaliczeniu na poczet świadczenia, a w razie braku takiej możliwości – jest zwracany.

Zaliczka, a zapłata wynagrodzenia w ratach lub uiszczenie częściowej zapłaty

Podział zapłaty na raty charakteryzuje się tym, iż wynagrodzenie zostaje podzielone na kilka części, które stają się wymagalne w różnym czasie, co stanowi mniejsze obciążenie finansowe dla osoby zobowiązanej do zapłaty wynagrodzenia, gdyż obowiązek zapłaty wynagrodzenia jest podzielony w czasie, a od strony nie jest wymagane zapłacenie całego wynagrodzenia w danym momencie.

W przypadku częściowej zapłaty wynagrodzenia, wcześniej spełniana jest całość lub część świadczenia pieniężnego, a dopiero w późniejszym czasie, po wykonaniu zobowiązania, ma miejsce zapłata pozostałego wynagrodzenia przysługującego na podstawie umowy.

Zaliczka a pożyczka

Pożyczka jest rodzajem umowy wzajemnej, stanowi więc samodzielny tytuł zapłaty. Przez umowę pożyczki biorący pożyczkę zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy lub rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku, która została mu wydana w wykonaniu tej umowy przez dającego pożyczkę.

Zaliczka w PZP

Umowa zawarta w trybie zamówień publicznych jest umową wzajemną, mocą której wykonawca zobowiązuje się do wykonania określonych usług, dostaw lub robót budowlanych, a zamawiający do zapłaty za ich wykonanie. Instytucja zaliczki nie została uregulowana w prawie zamówień publicznych, mimo że pojęciem tym ustawa posługuje się wprost.

Instytucja zaliczki została uregulowana w art. 151a ust. 1 PZP, zgodnie z którym  zamawiający może udzielić zaliczek na poczet wykonania zamówienia, jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oznacza to, że możliwość zapłaty zaliczki przez zamawiającego jest uzależniona od zawarcia odpowiednich informacji w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ-ie. Jest to jedyny wymóg, pozwalający na stosowanie zaliczek.

Przekazanie informacji na temat udzielenia zaliczek jest konieczne dla zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Możliwość finansowania zaliczek wpływa bowiem znacząco na cele oferty. Jest również realizacją zasady, zgodnie z którą w SIWZ lub ogłoszeniu, zamawiający powinien podać wszelkie warunki umowy.

Potwierdza to wyrok KIO z dnia 5.01.2012 r. (sygn. akt: KIO 2765/11), zgodnie z którym zamawiający w SIWZ lub ogłoszeniu powinien podać wszystkie warunki akcesoryjnej umowy zaliczki, w tym w szczególności wysokość zaliczki (procentowo lub kwotowo) (…) Ustawa wprost nie rozstrzyga, jak szczegółowa powinna być  informacja w tej sprawie. Wobec znaczenia zaliczek dla obliczenia ceny oferty, uwzględniając zasady wynikające z art. 7 ust. 1 P.z.p. przyjąć  należy,  że w SIWZ lub ogłoszeniu należy co najmniej podać  informacje dotyczące dopuszczalnej wysokości zaliczki/zaliczek, terminu rozliczenia oraz ewentualnego zabezpieczenia ich spłaty.

Przepis pozwala więc na udzielenie zaliczek przez wszystkie kategorie zamawiających, określone w art. 3 PZP. Wyjątkowo, w stosunku do zamawiających mających status jednostek sektora finansów publicznych, stosownie do treści art. 151a ust. 3 PZP, stosowanie zaliczek zostało wyłączone w przypadku wyboru wykonawcy w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki (chyba że zamówienie jest udzielane przez placówkę zagraniczną).

Późniejsze wprowadzenie zaliczek, będzie stanowiło istotną zmianę umowy !

Korzyści wynikające ze stosowania zaliczek w PZP

Zaliczka, z uwagi na jej funkcję kredytującą, pozwala w praktyce na realizację zobowiązania przez wykonawcę dzięki środkom uzyskanym od zamawiającego, co jest rozwiązaniem tańszym, niż w przypadku, w którym wykonawca musiałby sam pozyskać środki na realizację zamówienia. W konsekwencji, stosowanie zaliczek jest niezwykle korzystne dla wykonawcy. Nie należy zapominać o tym, że uiszczenie zaliczki może okazać się również korzystniejsze dla zamawiającego, który uzyskuje oferty tańsze, niewymagające uwzględnienia ich w cenie kosztów pozyskania środków pieniężnych na realizację zamówienia.

W konsekwencji, zaliczka doprowadza do obniżenia kosztów realizacji zamówienia oraz doprowadza do otwarcia rynku zamówień publicznych także dla małych i średnich przedsiębiorstw.

Warto podkreślić, że art. 151 a PZP nie rozstrzyga o dopuszczalnej ilości zaliczek, co oznacza, że zamawiający może udzielić więcej niż jedną zaliczkę, co zwiększa elastyczność konstruowania treści umowy.

Podsumowanie

Zaliczka jest instrumentem prawnym, powszechnie wykorzystywanym przy zawieraniu umów, także tych w trybie zamówień publicznych. Zaliczki nie zostały uregulowane w PZP, dlatego zastosowanie znajdują przepisy Kodeksu cywilnego, a także praktyka, zwyczaje i orzecznictwo wypracowane przy uiszczaniu zaliczek przy zawieraniu umów innego rodzaju.

Stosowanie zaliczek jest korzystne dla obu stron umowy – z jednej strony obniża koszty realizacji zamówienia, a z drugiej zwiększa liczbę potencjalnych wykonawców, którzy złożą ofertę.

Patrycja Cegiełka

Aplikant radcowski

 

1 Komentarz

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *