Niewłaściwe określenie warunków udziału wykonawców w postępowaniu

Stosowanie zaliczek w zamówieniach publicznych
Październik 19, 2018
Stosowanie zaliczek w zamówieniach publicznych – cz. 2
Listopad 21, 2018

Niewłaściwe określenie warunków udziału wykonawców w postępowaniu.

W niniejszym wpisie przejdę do kolejnego przykładu błędów pojawiających się w postępowaniach dotyczących udzielenia zamówień w ramach projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa.

W postępowaniach POPC Beneficjenci nie stosują ustawy PZP. Zastosowanie mają co do zasady Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego  oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020.

Zgodnie z pkt 6.5.2.8) Wytycznych:

Warunki   udziału   w   postępowaniu   o   udzielenie   zamówienia   oraz   opis   sposobu dokonywania oceny  ich  spełniania,  o  ile  zostaną  zawarte  w  zapytaniu  ofertowym,  o  którym  mowa  w  pkt  11 lit.  a,  określane  są  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu zamówienia,  zapewniający zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania wykonawców.    Nie    można    formułować  warunków przewyższających  wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.

Wytyczne w tym zakresie różnią się od dyspozycji art. 22 ust. 1a PZP w dwóch zasadniczych kwestiach:

  • Wytyczne kładą szczególny nacisk na realizację ogólnych zasad: proporcjonalności, konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Ustawa PZP podkreśla dodatkowo, że warunki udziału w postępowaniu powinny umożliwiać dokonanie oceny wykonawcy w kontekście możliwości wykonania danego zamówienia. Takiej przesłanki nie znajdziemy jednak w Wytycznych.
  • Wytyczne przewidują zakaz formułowania warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia, co nie zostało wskazane w ustawie PZP.

Powyższe różnice moim zdaniem mają istotne znaczenie dla beneficjentów projektów POPC. Instytucja zarządzająca projektem inaczej interpretuje zasady wskazane w Wytycznych, a niżeli KIO w oparciu o ustawę PZP. Każde działanie beneficjenta jest badane pod kątem realizacji zasady konkurencyjności. W PZP ma ona również duże znaczenie, natomiast wielokrotnie spychana jest na dalszy plan. Dlaczego ma to tak duże znaczenie?

W związku z tym, że nie mamy do czynienia z zamówieniami publicznymi, teoretycznie nie powinniśmy się powoływać na doktrynę i orzecznictwo ukształtowane na gruncie ustawy PZP. Dlatego też podmiot kontrolujący beneficjenta może nie przychylić się do argumentacji opartej na orzeczeniach KIO. W takim przypadku, konieczne jest kształtowanie argumentacji podejmowanych decyzji w oparciu o cel jaki spełniają i przy uwzględnieniu zasady konkurencyjności.

W jaki więc sposób kształtować warunki udziału wykonawcy w postępowaniu?

W pierwszej kolejności należy zastanowić się, jakie wymagania mają spełniać wykonawcy, co jest dla beneficjenta najważniejsze. Na tym etapie można również zaczerpnąć z wymagań zawartych w innych, podobnych zamówieniach.

Mając już wstępnie skonstruowane warunki należy zweryfikować, czy nie wpływają one na zbytnie ograniczenie konkurencji.

1. Czy wymagania nie są zbyt wysokie?

Przy ocenie wymagań, w szczególności dotyczących doświadczenia wykonawcy należy zwrócić uwagę na szacowaną wartość zamówienia. Doświadczenie powinno być adekwatne do konkretnego zamówienia. Z obserwacji działań CPPC lub innych instytucji kontrolujących wynika, że wymagania dotyczące doświadczenia (łączna wartość zamówień zrealizowanych przez wykonawcę) nie mogą przekraczać wartości udzielanego zamówienia.

Przykładowo, jeżeli wartość zamówienia wynosi 10 mln złotych zamawiający może zobowiązać wykonawcę do wykazania doświadczenia w realizacji zamówień:

  1. Trzech o wartości 3 mln zł każdy;
  2. Dwóch o wartości 4,5 mln zł każdy;
  3. Jednego o wartości 8 mln zł.

W każdym z powyższych przypadków wartość nie przekracza wartości zamówienia. Można zadać pytanie, dlaczego powyższe kwoty po zsumowaniu każdej pozycji nie dają łącznie kwoty 10 mln zł. Takie działanie ma dodatkowo zabezpieczyć beneficjenta. Nie wiemy przecież, jaką kwotę zaoferuje wykonawca, a w przypadku, gdy cena wybranej oferty będzie niższa niż kwota zamówień wskazanych w wymaganiach postępowania, instytucja kontrolująca zacznie badać, czy wymogi nie były zbyt restrykcyjne.

Obniżona została również wartość zamówienia w przypadku wykazania tylko jednego zamówienia. Oczywiście powyższy argument również będzie miał w tym przypadku zastosowanie. Nie jest to jednak jedyny aspekt. W przypadku żądania doświadczenia przy realizacji jednego zamówienia przy równoczesnym określeniu wartości zbliżonej do szacowanej w postępowaniu, może pojawić się zarzut zbyt wysokiego (nieproporcjonalnego) określenia warunków udziału w postępowaniu. Jest różnica w wykonaniu zamówienia o wartości 3 mln, a w wykonaniu zamówienia o wartości 10 mln zł. Wątpliwości może jednak rodzić, czy aż tak duża jest różnica w realizacji zamówienia o wartości 10 mln i 8 mln. W każdym przypadku należy oceniać takie kryterium indywidualnie.

Przykłady warunków uznanych za niewłaściwe:

Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu 1500 m2 elewacji cieplnej, podczas gdy zamówienie obejmowało wykonanie docieplenia ścian o powierzchni 250 m2.

W zamówieniu zamawiający wymagał, by wykonawca posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową na łączną kwotę nie mniejszą niż 300 000 zł, podczas gdy szacunkowa wartość zamówienia wynosiła 215 000 zł. Uznano w tym przypadku, że warunek był wygórowany.

2. Czy wymagania są adekwatne do zamówienia?

Należy podkreślić, że warunki udziału wykonawcy w postępowaniu powinny być adekwatne do konkretnego zamówienia. Nie możemy wymagać od wykonawcy doświadczenia czy zdolności ekonomicznej lub finansowej w oderwaniu od zamówienia.

Przykłady niewłaściwego określenia warunków udziału wykonawców:

Zamawiający wymagał od wykonawcy, by dysponował przy modernizacji obiektów obsługą geodezyjną. Przedmiotem zamówienia była modernizacja instalacji centralnego ogrzewania. Zakres prac objętych zamówieniem nie wymagał jednak zatrudnienia przez wykonawcę geodety z uprawnieniami.

Zamawiający wymagał od wykonawców realizacji dwóch dostaw w ramach jednej umowy. Specyfikacja przedmiotu zamówienia (dostawa lamp i opraw oświetleniowych) nie wymuszała na zamawiającym określenia takiego warunku, aby dostawy zostały wykonane w ramach jednej umowy.

Podsumowanie

Ustalenie warunków udziału wykonawców w postępowaniu jest bardzo trudnym zadaniem. Z jednej strony chcemy wybrać wykonawcę, który będzie posiadał wiedzę i możliwości do wykonania zamówienia, z drugiej jednak strony nie chcemy narazić beneficjenta na negatywną ocenę organu kontrolującego. Warto więc w każdym przypadku spojrzeć na wymaganie w sposób krytyczny. Czasem określenie niższych wymagań jest bezpieczniejsze.

Część pierwsza dostępna pod adresem:

Zamówienia w POPC – najczęstsze błędy

1 Komentarz

  1. […] Niewłaściwe określenie warunków udziału wykonawców w postępowaniu […]

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *