Stosowanie zaliczek w zamówieniach publicznych – cz. 2

Niewłaściwe określenie warunków udziału wykonawców w postępowaniu
Listopad 6, 2018
Błędy w kryteriach oceny ofert
Listopad 29, 2018

Stosowanie zaliczek w zamówieniach publicznych – cz. 2 – rozliczenie zaliczki i zabezpieczenie zwrotu zaliczki.

W jednym z poprzednich wpisów omówiono zakres stosowania zaliczek przez strony zawierające umowę w trybie zamówienia publicznego. Wskazano na definicję zaliczki, jej funkcje oraz podstawowe różnice pomiędzy zaliczką, a innymi podobnymi instytucjami, jak również określono korzyści wynikające ze stosowania zaliczek.

Dzisiejszy artykuł stanowi kontynuację omawiania zagadnień związanych ze stosowaniem instytucji zaliczki w przypadku umów zawieranych w trybie zamówień publicznych i porusza tematykę rozliczania zaliczki oraz zabezpieczenia jej zwrotu.

Rozliczenie zaliczki.

Stosownie do treści art. 151a ust. 4 PZP, zamawiający może udzielić kolejnych zaliczek, pod warunkiem że wykonawca wykaże, że wykonał zamówienie w zakresie wartości poprzednio udzielanych zaliczek. Oznacza to, że w przypadku udzielania przez zamawiającego więcej niż jednej zaliczki, kolejna zaliczka może zostać udzielona jedynie w przypadku, w którym wykonawca wykaże, że zrealizował część zamówienia, na którą została udzielona poprzednia zaliczka. Wykazanie to następuje już na etapie realizacji zamówienia, dlatego zamawiający będzie sprawował bieżącą kontrolę nad realizacją zamówienia. To od oceny zamawiającego zależy, czy zostały spełnione warunki udzielenia kolejnej zaliczki. Z uwagi na to, że zamawiający będzie znał wysokość poszczególnych zaliczek, czasem dla wykazania wykonania zamówienia, wystarczające będzie powołanie się na stosowne dokumenty, które zamawiający już posiada.

PZP nie wprowadza żadnych szczegółowych zasad rozliczania zaliczek, co oznacza, że możliwe jest ich systematyczne rozliczanie w kolejnych płatnościach częściowych, jak i rozliczenia zaliczki w jednej oznaczonej płatności, dlatego w umowie powinno się w sposób szczegółowy określić zasady rozliczania zaliczki.

Należy pamiętać, że poprzez wypłatę zaliczek, zmniejszeniu o tę kwotę ulegnie wynagrodzenie wykonawcy, które otrzyma on już po zrealizowaniu zamówienia.

Zabezpieczenie zwrotu zaliczki.

Co do zasady zaliczka powinna zostać zaliczona na poczet wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, co oznacza, że w zwykłym toku rzeczy przedmiot zawartej umowy powinien zostać wykonany, a następnie odebrany przez zamawiającego. Natomiast w przypadku odstąpienia od umowy, każda ze stron powinna zwrócić drugiej wszystko to, co od niej otrzymała, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 494 § zdanie 1 KC. Oznacza to, że odstąpienie od umowy obliguje wykonawcę do zwrotu tych zaliczek, które nie będą miały pokrycia w części wykonanego przedmiotu zamówienia. Odpowiednie zabezpieczenie zwrotu zaliczek jest niezwykle istotne z punktu widzenia obrotu gospodarczego.

Zgodnie z art. 151a ust. 5 PZP, zamawiający może żądać od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia zaliczki w jednej lub kilku formach, w których dopuszczalne jest, stosownie do treści 148 ust. 1 i 2 PZP zabezpieczenie wykonania umowy. Najczęściej będzie ono występowało poprzez gwarancję bankową lub gwarancję ubezpieczeniową. Ustanowienie niektórych z rodzajów zabezpieczenia wymaga zgody zamawiającego, np. w formie weksla z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej.

Dla jednej zaliczki możliwe jest określenie więcej niż jednego rodzaju zabezpieczenia. W praktyce nie będzie miało miejsca zabezpieczenie zwrotu zaliczki poprzez np. zabezpieczenie w pieniądzu lub poprzez zastaw rejestrowy.

W przypadku, w którym przewidywana wartość zaliczek przekracza 20% wysokości wynagrodzenia wykonawcy, udzielenie zabezpieczenia ma charakter obligatoryjny (art. 151a ust. 6 PZP).

Zabezpieczenie zwrotu zaliczki jest udzielone na kwotę równą wysokości udzielanej zaliczki – tej, której zwrot został należycie zabezpieczony. Oznacza to, że zabezpieczenie nie może dotyczyć zwrotu przyszłych, nieudzielonych jeszcze zaliczek. Dla każdej zaliczki wymagane jest ustanowienie odrębnego zabezpieczenia.

Należy pamiętać, że w przypadku żądania wniesienia zabezpieczenia zaliczki, w umowie trzeba określić formę lub formy zabezpieczenia zaliczki, wysokość zabezpieczenia, a także sposób jego wniesienia i zwrotu. Umowa może przewidywać możliwość zmiany formy zabezpieczenia zaliczki w trakcie realizacji tej umowy (art. 151a ust. 7 PZP). Mimo że ustawa nie wskazuje tego wprost, należy przyjąć, iż z uwagi na ochronę interesu stron, obligatoryjnie powinno określić się również termin zwrotu zaliczki. Postanowienia umowy lub SIWZ, powinny również określać termin wniesienia zabezpieczenia.

Poniżej omówiono krótko najczęściej stosowane formy zabezpieczenia zwrotu zaliczki.

Poręczenie bankowe.

W przypadku zabezpieczenia zwrotu zaliczki poprzez poręczenie bankowe, zabezpieczenie zwrotu zaliczki będzie często wymagało zawarcia umowy pomiędzy zamawiającym, a podmiotem trzecim – bankiem. Należy zauważyć, że zawarcie wskazanej umowy może nastąpić poprzez czynności konkludentne – wystarczy jakiekolwiek zachowanie zamawiającego, które w sposób dostateczny ujawni akceptację oświadczenia poręczyciela –banku. Bank będzie odpowiadał jak dłużnik solidarny, jeżeli w umowie nie wskazano inaczej, np. można wskazać, że bank poniesie subsydiarną odpowiedzialność dopiero wtedy, gdy wykonawca uchyli się od obowiązku zwrotu zaliczki. Zaspokojenie zamawiającego nastąpi poprzez skierowanie żądania zapłaty do banku-poręczyciela.

Gwarancja bankowa.

Gwarancja bankowa stanowi jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu określonych warunków przez uprawniony podmiot zwany beneficjentem gwarancji (w tym przypadku zamawiającego), bank spełni określone świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji– bezpośrednio lub za pośrednictwem innego banku. Warunki mogą być stwierdzone na podstawie dokumentów wskazanych w oświadczeniu banku, które beneficjent gwarancji ma w takim przypadku obowiązek załączyć do żądania zapłaty. O zobowiązaniu banku-gwaranta, decyduje treść gwarancji złożonej beneficjentowi gwarancji, przy czym zleceniodawca gwarancji (wykonawca lub osoba działająca na jego zlecenie), powinien zlecić bankowi, aby ten udzielił gwarancji o treści żądanej przez zamawiającego. Udzielenie gwarancji musi nastąpić na piśmie pod rygorem nieważności.

Gwarancja ubezpieczeniowa.

Gwarancja ubezpieczeniowa jest udzielana przez ubezpieczyciela, będącego osobą trzecią, przy czym przepisy prawa nie określają ani jej formy, ani jej treści. Za pomocą gwarancji ubezpieczeniowej ubezpieczyciel działający na zlecenie wykonawcy (ubezpieczającego), zobowiązuje się względem niego zapłacić zamawiającemu (ubezpieczonemu) określoną kwotę na wypadek zaistnienia okoliczności uzasadniających żądanie zwrotu udzielonej zaliczki. W praktyce zobowiązanie to powinno nastąpić w formie pisemnej.

Podsumowanie.

Z uwagi na bezpieczeństwo obrotu prawnego i występujące w praktyce problemy związane z realizacją zamówień publicznych, zarówno dla wykonawcy, jak i zamawiającego, istotne jest określenie zasad rozliczenia zaliczek, jak również formy i realizacji zabezpieczenia zwrotu zaliczki. Formy udzielenia zabezpieczenia zwrotu zaliczki są ściśle określone w PZP.

Ustanowienie zabezpieczenia ma charakter fakultatywny. Niemniej jednak należy pamiętać, że w przypadku, w którym wartość udzielonych zaliczek przekracza 20% wartości zamówienia, określenie zabezpieczenia jest obowiązkowe.

Patrycja Cegiełka

Aplikant radcowski

 Część pierwsza wpisu dostępna tutaj:

Stosowanie zaliczek w zamówieniach publicznych

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *