Zmowa przetargowa w świetle zamówień publicznych

Projekt nowej ustawy Prawo zamówień publicznych
Styczeń 25, 2019

Każdy z nas chociaż raz spotkał się z określeniem, że w jakimś postępowaniu w ramach zamówień publicznych mogło dojść do zmowy przetargowej wśród oferentów. Wyjaśnimy dziś, czym tak naprawdę jest zmowa przetargowa?

Sama ustawa – Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji zmowy przetargowej, w tym celu sięgnąć należy do ustawy antymonopolowej – o ochronie konkurencji i konsumentów. Z pewnością zmowę przetargową można zdefiniować jako jedno z porozumień ograniczających konkurencję. W sytuacji kiedy wykonawcy zaprzestają konkurowania ze sobą przy składaniu ofert, a zaczynają ze sobą współpracować, pojawia się prawdopodobieństwo zaistnienia właśnie zmowy przetargowej. Warto mieć świadomość, że forma takich zakazanych porozumień nie ma większego znaczenia, liczy się każde nawet dorozumiane uzgodnienie warunków składanych ofert. Działania takie są wymierzone w cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest wybór najkorzystniejszej oferty.

Co może być przedmiotem zmowy? Otóż wykonawcy najczęściej dokonują ustaleń między sobą oferowanych cen albo też dokonują podziału między sobą rynku, wszystko to oczywiście służy do udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy. W ten sposób dochodzi do zachwiania jednej z nadrzędnych zasad zamówień publicznych jaką jest zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania. Konsekwencją powyższego może być wybór najdroższej możliwej oferty, oczywiście ze szkodą na rzecz finansów publicznych.

Sprecyzujmy jednak krąg uczestników zmowy przetargowej. Stronami zmowy przetargowej mogą być nie tylko wykonawcy przystępujący do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tzw. porozumienia przetargowe poziome), ale także wykonawcy wraz z organizatorem postępowania czyli zamawiającym (dochodzi wówczas do tzw. porozumień przetargowych pionowych). Porozumienie przetargowe zawierane pomiędzy organizatorem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wykonawcą (lub wykonawcami) zamówienia publicznego, może polegać na działaniach zmierzających do faworyzowania jednego lub kilku wykonawców. Niedozwolone będzie przykładowo przygotowanie przez zamawiającego treści SIWZ dla konkretnego wykonawcy.

Należy także pamiętać, że ze wszystkich rodzajów porozumień ograniczających konkurencję, ustalenie przez wykonawców stosowanych cen, uznawane jest za jedno z najcięższych naruszeń zakazu praktyk ograniczających konkurencję, a tym samym są najgroźniejsze dla rynku zamówień publicznych.

Przedmiotem niedozwolonych uzgodnień mogą być w szczególności: cena, jej składniki, gwarancja lub określone parametry przedmiotu zamówienia.  Podsumowując zakazane porozumienia wykonawców wcale nie muszą dotyczyć wszystkich warunków składanych w postępowaniu ofert,  wystarczające jest porozumienie się w przedmiocie choćby jednego z nich np. ceny lub sposobu postępowania.

Jakie zachowania (symptomy) mogą sprzyjać podejrzeniu wystąpienia zmowy?

  • gdy uzgodniono treść złożonej oferty (np. dwie oferty mają identyczną treść i formę oraz układ);
  • gdy uzgodniono sposób zachowania w postępowaniu (np. jeden z potencjalnych oferentów, który z reguły występował w przetargach nagle wycofuje się z oferty)
  • w przypadku, gdy zawierana jest umowa konsorcjum pomimo możliwości samodzielnego uczestnictwa w postępowaniu i wykonania zamówienia publicznego;
  • kiedy wykonawca składa ofertę mniej korzystną dla zamawiającego (najczęściej ze zbyt wygórowaną ceną) w porównaniu z ofertą innego wykonawcy – co może wskazywać na złożenie tzw. oferty grzecznościowej;
  • gdy wykonawca, którego oferta okazała się najkorzystniejsza, rezygnuje z realizacji zamówienia; rezygnacja następuje np. poprzez nieuzupełnienie przez wykonawcę braków w złożonej ofercie na wezwanie zamawiającego, co skutkuje odrzuceniem oferty.

Wyżej wymienione okoliczności mogą jedynie sugerować, iż wykonawcy zawarli porozumienie przetargowe, oczywiście niezbędna jest zawsze ocena wszystkich okoliczności sprawy. Istotą porozumienia przetargowego jest więc celowa i świadoma eliminacja ryzyka gospodarczego, jakie wiąże się z udziałem w zamówieniu publicznym oraz naruszenie gwarancji dostępu do zamówienia publicznego na rzecz wykonawców, którzy działają uczciwie.  Należy pamiętać, że zmowa przetargowa jako czyn nieuczciwej konkurencji stanowiąc przejaw utrudnienia dostępu do rynku może stanowić przyczynę odrzucenia oferty wykonawcy. Nie ulega wątpliwości, że zmowy przetargowe mają szczególne znaczenie w przypadku zamówień publicznych, gdzie wydatkowane są środki publiczne, dlatego tak ważne jest ich wykrywanie.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *