Konsorcjum jako przykład zmowy przetargowej?

Zmowa przetargowa w świetle zamówień publicznych
Luty 8, 2019
Zmiana wynagrodzenia w zamówieniach publicznych – cz. 1
Marzec 7, 2019

Konsorcjum jako przykład zmowy przetargowej?

Czy złożenie oferty przez konsorcjum, którego członkowie samodzielnie spełniają wymagania określone w ogłoszeniu może zostać uznane za zakazane porozumienie przetargowe?
Dzisiejszy wpis zostanie poświęcony jednemu z ciekawszych orzeczeń KIO w ostatnim czasie. Dotyczy on orzeczenia z dnia 19 lipca 2018 roku, zapadłego w sprawie o sygnaturze akt: KIO 1295/18.
W przywołanym orzeczeniu, KIO musiała zadecydować o tym czy złożenie oferty przez konsorcjum, którego członkowie samodzielnie spełniają wymagania określone w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, jest prawnie dopuszczalne. Konieczne było zajęcie stanowiska, czy już samo wspólne złożenie oferty między wykonawcami może stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Stan faktyczny zaistniały w rozpatrywanej sprawie

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego projektu i budowy obiektu użyteczności publicznej. Zamawiający wybrał ofertę jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum.

Inny wykonawca biorący udział w postępowaniu uznał wybór najkorzystniejszej oferty za niezgodny z przepisami prawa, w związku z czym wniósł on odwołanie do KIO. Zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył przepisy PZP poprzez wybranie jako najlepszej oferty złożonej przez wykonawców, którzy powinni byli zostać wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie odwołującego, zamawiający zaniechał czynności polegającej na wykluczeniu wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym zamawiający przeprowadził postępowanie o udzieleniu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 20 oraz art. 7 ust. 1 i 3 PZP).

Stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 20 PZP, z postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.

Odwołujący żądał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia z postępowania wykonawców, których oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wskazał również, że we wcześniejszych analogicznych lub podobnych postępowaniach, prowadzonych także zagranicą, wykonawcy, których oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, działali samodzielnie, a nie wspólnie jako konsorcjum. Konsorcjanci działający samodzielnie, niejednokrotnie postępowania te wygrywali. W związku z tym, udział w konsorcjum należy uznać za zawarcie niedozwolonego porozumienia, mającego zakłócić konkurencję pomiędzy wykonawcami. Członkostwo w konsorcjum miało na celu uniknięcie konkurowania jego członków między sobą i zachowania udziałów w rynku, o czym świadczy wspólne uzgodnienie warunków składanej oferty w zakresie prac i ceny. Zdaniem wykonawcy, już samo złożenie wspólnej oferty powinno stanowić podstawę wykluczenia konsorcjum z postępowania o udzieleniu zamówienia.

W odpowiedzi na odwołanie, zamawiający wskazał, że w trakcie prowadzonego postępowania, wystąpił do konsorcjum z prośbą o złożenie wyjaśnień. Konsorcjum wykazało, że złożenie wspólnej oferty było spowodowane takimi czynnikami jak np. minimalizacja ryzyka w związku z zaangażowaniem się w inne przedsięwzięcia czy też konieczność zaangażowania wspólnego kapitału. Zdaniem zamawiającego, wyjaśnienia te były dostateczne do przyjęcia, że nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający wskazał ponadto, że skoro konsorcjanci złożyli wspólną ofertę, konieczne było uzgodnienie jej treści, a samo złożenie oferty przez konsorcjum nie ograniczyło konkurencji, lecz pozwoliło na bardziej efektywne wykonanie zamówienia. Odwołanie zostało oddalone przez KIO.

Możliwość żądania wykluczenia wykonawcy. Ciężar dowodu
W pierwszej kolejności KIO potwierdziła możliwość złożenia odwołania przez wykonawcę. Izba stwierdziła, że zamawiający jest uprawniony do dokonania czynności polegającej na wykluczeniu wykonawcy, jeśli zawarł on porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 PZP. Izba natomiast jest uprawniona do kontrolowania prawidłowości czynności zamawiającego.

Izba podkreśliła, że dla ustalenia, czy przedsiębiorcy naruszyli zakaz zawierania antykonkurencyjnych porozumień, konieczne jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:
• faktu zawarcia pomiędzy przedsiębiorcami porozumienia,
• celem lub skutkiem zawarcia porozumienia było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym,
• brak wystąpienia przesłanek wyłączających spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję.

W ocenie KIO, ciężar udowodnienia dwóch pierwszych przesłanek spoczywał w tym przypadku na odwołującym, który wskazywał, że wyjaśnienia złożone zamawiającemu przez konsorcjum są niewystarczające – przerzucenie ciężaru dowodu na zamawiającego nie było możliwe.

Możliwość złożenia wspólnej oferty przez konsorcjantów

KIO słusznie podniosła, że okoliczność faktu zawarcia porozumienia nie musiała być przedmiotem dowodu w niniejszej sprawie – w przypadku konsorcjum zawiązanego na potrzeby ubiegania się o udzielenie zamówienia, oczywiste jest, że jego uczestnicy uzgadniają ze sobą warunki składanej oferty. Co więcej, możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wynika wprost z art. 23 PZP.

Z powyższych względów, KIO uznała, że samo złożenie wspólnej oferty w ramach konsorcjum nie może być traktowane jako antykonkurencyjne. Takie działanie nie może być automatycznie traktowane jako zakazane porozumienie przetargowe, nawet gdy konsorcjanci mogli samodzielnie starać się o udzielenie zamówienia publicznego – odmienna interpretacja stanowiłaby w ocenie KIO naruszenie art. 23 PZP, który nie wprowadza żadnych przesłanek ograniczających udział konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że decyzja o zawiązaniu konsorcjum nie musi wynikać z braku możliwości samodzielnego wykonania zamówienia.

Cel zawartego porozumienia nie był sprzeczny z prawem

Co więcej, KIO uznała, że w niniejszej sprawie nie ma do czynienia z zakazanym porozumieniem przetargowym (zmową), gdyż celem zawiązania konsorcjum była kumulacja potencjałów i kooperacja w ramach konsorcjum. Motywem zawarcia konsorcjum nie musi być chęć spełnienia warunków postawionych przez zamawiającego, lecz może nim także być podział ryzyka na więcej podmiotów, ze względu na rozmiar zamówienia lub stopień jego skomplikowania, co miało miejsce w niniejszej sprawie.

W ocenie KIO, wyjaśnienia złożone przez konsorcjum były wystarczające do przyjęcia, iż wspólne złożenie oferty nie miało na celu zakłócenia konkurencji. Co więcej, sam fakt prowadzenia innych samodzielnych inwestycji przez konsorcjantów nie oznacza, że mogli oni z równie dobrym skutkiem realizować inne inwestycje o podobnym zakresie – skoro pewne zasoby są już wykorzystywane w trakcie realizacji innych inwestycji, możliwość wykorzystania tych zasobów jest wyłączona. W związku z tym potrzeba kumulowania zasobów w postaci zawiązania konsorcjum była uzasadniona.

Co więcej, KIO podkreśliła, że zawarcie konsorcjum jest każdorazowo decyzją biznesową i strategiczną, wymagającą przeprowadzenia analiz co do zasadności i efektywności jego zawarcia. Za każdym razem okoliczności zawiązania konsorcjów mogły być inne i decyzje o ich podjęciu były suwerennymi decyzjami obydwu przystępujących. Oznacza to, że fakt występowania przeciw sobie w konkurencyjnych postępowaniach, nawet poprzez członkostwo w innych konsorcjach, nie wyklucza możliwości podziału ryzyk w innym postępowaniu.

Podsumowanie

Sprawy związane z wykluczeniem wykonawcy z uwagi na zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócić konkurencję, tj. zapewnić wybór oferty konkretnego wykonawcy lub mające na celu wyeliminowanie innego wykonawcy z postępowania, są niezwykle trudne. Konieczne jest wykazanie, że porozumienie pomiędzy wykonawcami było zawarte w ściśle określonym celu, co rodzi trudności dowodowe. Jeśli wykonawcy rzeczywiście działali razem po to, aby zakłócić konkurencję, prawie niemożliwe jest pozyskanie dowodów poświadczających ten fakt. Z tego względu, każdy tego typu przypadek powinien podlegać indywidualnej ocenie.

Odgórne wykluczenie możliwości brania udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wspólnie przez konsorcjum tylko z tego powodu, że każdy z konsorcjantów mógłby samodzielnie złożyć ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, znacznie ograniczałoby to możliwość wspólnego brania udziału w postępowaniu przez wykonawców.

Patrycja Cegiełka
Aplikant radcowski

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *