Zmiana wynagrodzenia w zamówieniach publicznych – cz. 1

Zmiana wynagrodzenia w zamówieniach publicznych – cz. 1

Udzielenie zamówienia publicznego a jego realizacja to zupełnie inne kwestie, zwłaszcza że od wyboru najlepszej oferty do wykonania zamówienia mija zwykle sporo czasu. Niejednokrotnie zdarza się, że na skutek nieprzewidzianych okoliczności zaistniałych po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia, wykonawca byłby zainteresowany wzrostem należnego mu wynagrodzenia, a zmawiający – jego obniżeniem.

Często od waloryzacji wynagrodzenia będzie zależeć „być albo nie być” wykonawcy – czyli to czy wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie i jednocześnie nie ogłosić upadłości.

Z uwagi na obszerność zagadnień, zmianie wynagrodzenia zostaną poświęcone dwa wpisy.

W dzisiejszym wpisie omówiona zostanie problematyka związana z możliwością żądania podwyższenia wynagrodzenia należnego wykonawcy już po udzieleniu zamówienia publicznego, na podstawie przepisów PZP. Natomiast kolejny wpis będzie także poświęcony zmianom wynagrodzenia m.in. w przypadku wystąpienia nadzwyczajnych okoliczności poprzez odpowiednie stosowanie Kodeksu cywilnego na podstawie art. 139 ust. 1 PZP.

Kiedy strony będą zainteresowane wzrostem wynagrodzenia?

Sytuacji, w których wykonawca będzie poszukiwał możliwości waloryzacji należnego mu wynagrodzenia, jest wiele. Przykładowo można wskazać m.in. na wzrost cen materiałów lub usług koniecznych do należytego wykonania zamówienia, podwyższenie wysokości płacy minimalnej należnej pracownikom, wzrost wysokości podatków. Możliwe też, że dopiero w trakcie realizacji zamówienia ujawni się potrzeba dokonania innych, nieprzewidzianych wcześniej robót lub usług.

Z kolei zamawiający będzie zainteresowany obniżeniem wynagrodzenia wykonawcy np. w sytuacji, w której zostaną obniżone ceny materiałów niezbędnych do wykonania danego zamówienia publicznego.

Klauzule waloryzacyjne wprowadzane na podstawie art. 142 ust. 5 PZP

W przywołanym przepisie, ustawodawca nałożył na strony umowy zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy obowiązek w zakresie umieszczenia w jej treści tzw. klauzul waloryzacyjnych, czyli postanowień dotyczących zasad zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Klauzule waloryzacyjne mają umożliwiać zmianę wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany prawa o charakterze bezwzględnie obowiązującym w zakresie:

1. stawki podatku od towarów i usług,
2. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalanej zgodnie z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu,
3. zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
4. zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (w skrócie: PPK)

Podkreślić należy, że klauzule waloryzacyjne mają mieć zastosowanie jedynie wtedy, gdy powyższe zmiany będą miały wpływ na koszt wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Ciekawa sytuacja ma miejsce w związku z wprowadzeniem PPK. Wydaje się, że jeśli zamówienie publiczne zostało udzielone przed dniem 1 lipca 2019 roku (lub w późniejszych datach określonych w art. 134 ustawy o PPK – chodzi o okres przed dniem rozpoczęcia obowiązywania ustawy o PPK względem podmiotów zatrudniających), ale jest realizowane w dniu 1 lipca 2019 roku (lub późniejszym, zgodnie z art. 134 ustawy o PPK), a koszty wykonawcy w związku z utworzeniem PPK zostały zwiększone, wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wszczęcie negocjacji i zawarcia porozumienia w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia, przedstawiając sposób i podstawę wyliczenia. Wtedy wynagrodzenie powinno zostać zwiększone o wysokość wpłat uiszczanych przez wykonawcę na PPK, a więc o sumę wzrostu kosztów realizacji zamówienia – nawet gdy  umowa została zawarta przed wejściem w życie ustawy o PPK.

Brak zawarcia postanowień dotyczących zasad waloryzacji wynagrodzenia w treści umowy zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, może skutkować kwestionowaniem treści SIWZ.

Zmiana wynagrodzenia powinna być odpowiednia, tj. proporcjonalna i adekwatna do zmiany wysokości obciążeń określonych w punktach a-d, tak aby ostatecznie wynagrodzenie odpowiadało poziomowi początkowej jego wysokości, jakby nie nastąpiła zmiana przepisów prawa.

Inne przypadki zmiany wynagrodzenia wykonawcy na gruncie PZP

Jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych jest niezmienność umowy zawartej w tym trybie. Niemniej jednak zasada ta doznaje pewnych wyjątków, określonych w art 144 PZP.

Zgodnie z treścią przywołanego przepisu, zmiany umowy mogą być wprowadzone m.in. gdy:

1. zostało to przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności dotyczy to możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
2. zmiany dotyczą dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, nieobjętych zamówieniem podstawowym (wówczas konieczne jest ustalenie dodatkowego wynagrodzenia)
3. konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, a wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,
4. w każdym przypadku, jeśli łączna wartość zmian jest mniejsza niż określone w rozporządzeniu ministra rozwoju i finansów kwoty wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej i jednocześnie jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy natomiast w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Należy zauważyć, że zmiany związane ze zmianą wynagrodzenia służą do realizacji woli stron wynikającej z treści umowy, a nie do takiej modyfikacji treści umowy, w sposób mogący przesądzić o zmianie wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego powodu zmiana wynagrodzenia nie będzie naruszała zasady niezmienności umowy.

Podsumowanie

Kwestie związane ze zmianą wynagrodzenia wykonawcy są niezwykle ciekawe. Pozytywnie należy ocenić to, że ustawodawca dostrzegając możliwość zmiany sytuacji stron w trakcie realizacji zamówienia oraz nieprzewidywalność stosunków gospodarczych, wprowadza wprost w treści PZP mechanizmy pozwalające zmienić wysokość wynagrodzenia za realizację zamówienia publicznego.

Patrycja Cegiełka

Aplikant radcowski