Zmiana wynagrodzenia w zamówieniach publicznych – cz. 2

Zmiana wynagrodzenia w zamówieniach publicznych – cz. 1
Marzec 7, 2019
Elektroniczna postać oferty
Marzec 22, 2019

Zmiana wynagrodzenia w zamówieniach publicznych – cz. 2

W poprzednim wpisie, dostępnym tutaj, omówiono sytuacje, w których zmiana wynagrodzenia wykonawcy została uregulowana w treści PZP. Nie wyczerpywał on jednak problematyki związanej ze zmianą wynagrodzenia wykonawcy.

Przykładowo, zmiana wynagrodzenia może także nastąpić w wyniku zastosowania mechanizmów określonych w Kodeksie cywilnym, w przypadku zaistnienia nadzwyczajnych okoliczności. Co więcej, wątpliwości budzi fakt jakiejkolwiek zmiany wynagrodzenia ryczałtowego oraz wymagania zamawiających w zakresie określenia przez wykonawców kwoty dodatkowych wydatków już na etapie składania ofert. Dzisiejszy wpis zostanie poświęcony omówieniu powyższych zagadnień.

Możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy w razie zaistnienia nadzwyczajnych okoliczności

Przypominamy, że zgodnie z art. 139 ust. 1 PZP w zakresie dotyczącym umów, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego (KC). W związku z powyższym, dopuszcza się możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy na podstawie art. 3571 KC oraz 3581 § 3 KC.

Zgodnie z regulacją zawartą w art. 3571 § 1 KC (tzw. klauzula  rebus sic stantibus), zmiana wynagrodzenia przysługującego stronie umowy jest możliwa w sytuacji, gdy zostaną łącznie spełnione następujące warunki:

  1. nastąpiła nadzwyczajna zmiana stosunków (nadzwyczajna zmiana sytuacji),
  2. spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą,
  3. strony nie przewidywały nadzwyczajnej zmiany stosunków przy zawarciu umowy.

Zmiany wynagrodzenia dokonuje wtedy sąd, który może określić wysokość wynagrodzenia przysługującego wykonawcy.

Niestety, zmiana wynagrodzenia w tym trybie nie należy do łatwych. Strony umowy zawieranej w trybie zamówień publicznych, jako profesjonaliści, powinni na etapie zawierania umowy przewidywać niektóre sytuacje, które zwykle występują w obrocie gospodarczym i wiążą się z normalnym ryzykiem kontraktowym. Przykładowo, zmiany cen budowlanych są okolicznościami, które nie rzadko mają miejsce w obrocie gospodarczym.

Zgodnie z powyższym, jedynie nagła i znacząca zmiana cen na rynku stanowi okoliczność, której strony nie mogły przewidzieć i uwzględnić w ramach zwykłego ryzyka kontraktowego (zawarcie umowy zawsze wiąże się z mniejszym lub większym ryzykiem). Co więcej, zmiana ta musi być tak znacząca, że w chwili zawarcia umowy, nie dało się jej przewidzieć i dotyczy takich sytuacji, jak np.: hiperinflacja, kryzys gospodarczy, gwałtowna zmiana cen na danym rynku, długotrwały paraliż transportu lub łączności, zmiana ustroju społeczno-gospodarczego państwa. Oznacza to, że nie każda zmiana stosunków będzie uprawniała do żądania zmiany wynagrodzenia w tym trybie, a wykazanie, że zaistniała w danym przypadku zmiana ma charakter nagły i pociągała za sobą rażącą stratę, jest utrudnione.

Strata, uznana za rażącą, nie musi grozić upadłością lub restrukturyzacją wykonawcy – wystarczy, że charakter rażący będzie miała wyłącznie strata transakcyjna, niewywołująca aż tak drastycznych skutków.

Nie da się więc odgórnie zdefiniować, kiedy zmiana stosunków będzie na tyle nagła i rażąca, aby mogła spowodować sądową modyfikację wynagrodzenia. Każdy przypadek musi być więc oceniany indywidualnie. Musi być ona oceniana z punktu widzenia istoty i celu konkretnego zobowiązania. O rażącej stracie nie decyduje sama wartość świadczeń, ale całokształt skutków wykonania zobowiązania dla majątku stron, przy uwzględnieniu celu zobowiązania oraz tego, jakich korzyści strona mogła się spodziewać.

Podobna konstrukcja została przewidziana art. 3581 § 3 KC. Zgodnie z przywołanym przepisem, sąd może zmienić wynagrodzenie przysługujące wykonawcy w przypadku istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania. W tym przypadku sąd bada jedynie obiektywny fakt istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza, który sam w sobie jest okolicznością niezależną od stron, której nie dało się przewidzieć i która bez wątpienia będzie wiązała się z negatywnymi skutkami dla wykonawcy zobowiązania.

Szczególny przypadek wynagrodzenia ryczałtowego

Należy zauważyć, że wynagrodzenie ryczałtowe jest szczególnym rodzajem wynagrodzenia, które w zasadzie wyłącza możliwość domagania się zapłaty za dokonanie prac dodatkowych lub zamiennych – powinno być ono ustalone w taki sposób, aby została w nim przewidziana pewna pula środków pieniężnych na właśnie takie niespodziewane wydatki (wykonawca jako profesjonalista powinien przewidzieć możliwość wystąpienia określonych trudności, związanych ze specyfiką danej usługi lub robót). Czy to oznacza, że sam fakt określenia przez strony wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym, w ogóle pozbawia wykonawcę możliwości żądania podwyższenia wynagrodzenia?

Jak wskazywano powyżej, przy omawianiu możliwej modyfikacji wynagrodzenia przez sąd na gruncie art. 3571 KC, każdy przypadek powinien być oceniany indywidualnie. Świadczy to o tym, że choć uwzględnienie w wysokości wynagrodzenia ryczałtowego zbyt małej ilości środków na nieprzewidziane wydatki obciąża wykonawcę, w niektórych, szczególnych przypadkach, wykonawca może żądać podwyższenia wynagrodzenia. Dotyczy to przypadków, gdy pewnych okoliczności nie dało się przewidzieć w dniu składania oferty, gdyż zwykle one nie występują. Przykładowo, nie da się przewidzieć gwałtownego wzrostu cen materiałów budowlanych czy hiperinflacji. Co więcej, jeśli to zamawiający dostarczył wykonawcy niepełną lub błędną dokumentację techniczną, fakt ten nie powinien obciążać wykonawcy.

Czy żądanie zamawiającego, aby wykonawca z góry skalkulował wszystkie ryzyka wyłącza możliwość żądania zmiany wynagrodzenia?

Ostatnio zdarza się, że zamawiający żąda od wykonawcy już na etapie składania ofert skalkulowania wynagrodzenia, biorąc pod uwagę nawet te z ryzyk, które są niemożliwe do przewidzenia, dążąc w ten sposób do wyłączenia możliwości zmiany wynagrodzenia. Trzeba stwierdzić, że taka praktyka zamawiającego powinna zostać uznana za niewłaściwą i nigdy nie może spowodować wyłączenia prawa strony do zmiany wynagrodzenia na gruncie Kodeksu cywilnego. Nie można bowiem „przewidzieć nieprzewidzianego”. Tego rodzaju żądania zamawiającego stanowią naruszenie jego pozycji.

Podsumowanie

Dzisiejszy i poprzedni wpis szeroko ukazują, że problematyka związana z wynagrodzeniem wykonawcy jest niezwykle obszerna i ciekawa. Należy pamiętać, że istnieją sytuacje, w których zmiana wynagrodzenia jest konieczna i nie jest ona dokonywana wyłącznie z korzyścią dla wykonawcy. Zdarzają się przypadki, że zmiana wynagrodzenia „ratuje” całą inwestycję, gdyż upadłość wykonawcy zawsze przysparza problemów zamawiającemu: musi on szukać kogoś, kto wykona zastępstwo w terminie, a to może wiązać się m.in. z utratą przyznanych zamawiającemu środków unijnych.

Patrycja Cegiełka

Aplikant radcowski

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *