Elektroniczna postać oferty

Zmiana wynagrodzenia w zamówieniach publicznych – cz. 2
Marzec 14, 2019
E – faktura w zamówieniach publicznych
Kwiecień 1, 2019

Elektroniczna postać oferty

18 października 2018 r. weszły w życie przepisy dotyczące elektronizacji zamówień publicznych. Niecałe pół roku ich funkcjonowania pokazało, że przepisy budzą wątpliwości interpretacyjne. Wątpliwości te pojawiają się zarówno u wykonawców, zamawiających, jak i przed samą KIO. Najwięcej problemów sprawiło ustalenie, czym jest postać elektroniczna oferty i jak powinna zostać prawidłowo sporządzona.

Zacznijmy od początku…

Zgodnie z art. 10a ust. 5 PZP Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Aby spełnić warunki przepisu 10a PZP konieczne jest spełnienie łącznie trzech przesłanek:

  • dokument powinien mieć postać elektroniczną;
  • być podpisany elektronicznym podpisem kwalifikowanym;
  • zastać przekazany z pomocą środków komunikacji elektronicznej.

Praktyka pokazuje, że najwięcej wątpliwości sprawiło ustalenie, czy został spełniony pierwszy warunek. Kilkukrotnie w różnych postępowaniach wykonawcy tworzyli ofertę w następujący sposób:

  • wykonawca sporządził ofertę na komputerze;
  • wydrukował ją;
  • osoba upoważniona do reprezentacji podpisywała ją ręcznie;
  • następnie oferta była skanowana do pliku .pdf;
  • podpisywana przez osobę upoważnioną;
  • i wysyłana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

W konsekwencji padło pytanie, czy w ten sposób przygotowana oferta została sporządzona w formie elektronicznej i czy jest ona oryginałem oferty.

Najwięcej zamieszania sprawiło Rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych[1]. Zgodnie z § 5 rozporządzenia wykonawca jest uprawniony do złożenia niektórych dokumentów, których nie posiada w oryginale w formie kopii podpisanej za zgodność podpisem elektronicznym. Oliwy do ognia dołożyło uzasadnienie do rozporządzenia, w treści którego możemy znaleźć analizę § 5:

…A zatem przez elektroniczną kopię dokumentu należy rozumieć nie tylko każde, niezależnie od sposobu utrwalenia, powielenie całości treści dokumentu elektronicznego (…) ale również wykonanie elektronicznego odwzorowania dokumentu papierowego, czyli skan dokumentu papierowego.

W tej sytuacji część zamawiających uznawało, że skan oferty podpisany podpisem elektronicznym jest prawidłowo złożonym dokumentem, natomiast pozostała część stwierdziła, że jest to oferta złożona niepoprawnie, gdyż nie została sporządzona w formie elektronicznej (tylko zdigitalizowana), a skan podpisanej oferty należy uznać za kopię potwierdzoną za zgodność. W tej sytuacji ofertę należało odrzucić.

Postępowania przed KIO pokazały, że Izba nie wie jaką podjąć decyzję w tej sprawie. Aktualnie mamy 7 zakończonych postępowań w tym zakresie. Można powiedzieć, że mamy 4:3 dla przyjęcia, że skan podpisanej oferty podpisany podpisem elektronicznym jest równoznaczny z prawidłowym złożeniem oferty. Poniżej przedstawiam orzeczenia wraz z fragmentami donoszącymi się do formy sporządzenia oferty.

orzeczenia za przyjęciem oferty: orzeczenia za odrzuceniem oferty:
KIO 2569/18

Zdaniem Izby oświadczenie ma wymaganą przepisem art. 10a ust. 5 ZamPublU postać elektroniczną, opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Stanowisko Odwołującego, jakoby w tej sprawie doszło do złożenia Zamawiającemu elektronicznej kopii dokumentu, o której mowa w § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych, jest nieuprawnione chociażby z tej przyczyny, że przepis § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia odsyła do oświadczeń i dokumentów z art. 25 ust. 1 ZamPublU.

 

KIO 2611/18

Podkreślenia wymagało, że – jak wynika z przywołanego przepisu – dla zachowania prawidłowej formy oferty nie wystarcza opatrzenie dokumentu w postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazał także, że istotnym jest aby oferta została „sporządzona” w postaci elektronicznej. Słowo „sporządzenie” niewątpliwie należy odróżnić od słowa „złożenie”. Zdaniem Izby pojęcie „sporządzenie” należy utożsamiać z wytworzeniem, powstaniem oświadczenia. Istotna jest zatem także pierwotna postać oferty.

 

 

KIO 119/19

Należy także wskazać, że aktualnie ustawodawca w art. 10a ust. 5 ZamPublU posługuje się pojęciem „sporządzenia”. W braku jednoznacznego zdefiniowania ww. pojęcia przez samego ustawodawcę pomocna przy określeniu interpretacji tego przepisu może być wykładnia funkcjonalna, polegająca na ustalaniu znaczenia przepisu w oparciu o przesłanki, które decydują o funkcji danego przepisu. W toku tej wykładni należy odwołać się do celu jaki ma spełnić przepis. Szczególnym rodzajem wykładni funkcjonalnej jest wykładnia celowościowa, odwołująca się do skutku, jaki zgodnie z zamierzeniem ustawodawcy ma osiągnąć interpretowana norma. Bez wątpienia celem elektronizacji zamówień było sprawne przeprowadzenie postępowań. Intencją ustawodawcy było ich uproszczenie przy zachowaniu minimum formalizmu niezbędnego dla zachowania zasady przejrzystości. Zgodnie z uzasadnieniem do ustawy zmieniającej ZamPublU z dnia 19 stycznia 2015 r. najważniejsze zmiany wprowadzane dyrektywami obejmują uproszczenie procedur udzielania zamówień publicznych i ich uelastycznienia, co przyniesie korzyści zarówno zamawiającym jak i wykonawcom, szczególnie małym i średnim przedsiębiorcom poprzez m.in. zmniejszenie obowiązków formalnych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia, a także zapewnienia lepszego dostępu do rynku mniejszym podmiotom.

KIO 169/19

Podkreślić należy, że wymóg, wynikający z art. 10a ust. 5 ZamPublU dotyczy nie tyle samego przekazania (doręczenia) oferty w postaci elektronicznej, ale odnosi się do „sporządzenia” oferty w postaci elektronicznej. Wymóg, wynikający z art. 10a ust. 5 ZamPublU, sporządzenia oferty w postaci elektronicznej dotyczy ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału, oświadczenia wykonawcy w tym dokumentu JEDZ, podczas gdy formę pozostałych, składanych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów reguluje § 14 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126). Zgodnie, ze zmienioną rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 17 października 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 1993), treścią § 14 ust. 2 tego rozporządzenia dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem.

 

 

KIO 221/19

Oferta, w postaci skanu, będącego jednym ze sposobów wprowadzenia danych do komputera, w formacie pdf – zgodnym z § 4 r.w.ś.k.e. w zw. z załącznikiem nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 2247 ze zm.) – podpisana ważnym podpisem elektronicznym, spełnia określony przez ustawodawcę wymóg.

KIO 203/19

Według zapatrywania Izby w sprawie tej istotne znaczenie dla jej rozstrzygnięcia miała okoliczność sporządzenia skanu, którą to postać Zamawiający w rozdziale XVI ust.3 pkt 1 i ust.23 SIWZ potraktował jako nie mieszczącą się w treści przepisu art.10a ust.5 ustawy Pzp, który stanowi, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

 

KIO 277/19

Wobec faktu, że ustawodawca nie wprowadził żadnych ograniczeń odnośnie sposobu sporządzenia dokumentu w postaci elektronicznej, w tym pliku w formacie .pdf, a w szczególności nie wykluczył sporządzenia takiego pliku poprzez zeskanowanie do niego wydrukowanego dokumentu, Izba przyjmując stanowisko odwołującego za własne stwierdziła, iż odmówienie ofercie odwołującego przymiotu dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej, nie znajduje podstawy prawnej i stanowi naruszenie wyżej przywołanych przepisów art. 10a ust. 5 Pzp w zw. z § 4 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej w zw. z załącznikiem nr 2 do Rozporządzenia ws. interoperacyjności.

Analiza przepisów i powyższych orzeczeń skłania mnie do stanowiska, że zeskanowaną ofertę podpisaną elektroniczne należy uznać za złożoną prawidłowo. Celem elektronizacji zamówień było ułatwienie procedur udzielania zamówień publicznych, a treść samej oferty i intencja podmiotu który ją sporządził nie budzi wątpliwości. Skoro wykonawca podpisał (wręcz dwukrotnie) ofertę i złożył ją zamawiającemu, to chciał on wziąć udział w postępowaniu. Dodatkowo, uznanie oferty za wniesioną prawidłowo nie narusza zasad udzielania zamówień publicznych. Nie istnieją więc przesłanki do odmowy ważności takiej oferty.

Nie przemawiają również do mnie argumenty uzasadniające odrzucenie ofert złożonych w formie elektronicznie podpisanego skanu. Prowadzą one do nadmiernego formalizmu w i tak już „sztywnym” postępowaniu. Rozporządzenie w § 5 odnosi się konkretnie do dokumentów, o których mowa w art. 25 PZP i dotyczy oświadczeń, które mogą zostać sporządzone przez podmiot inny niż wykonawca, co uzasadnia wprowadzenia regulacji dołączenia dokumentów podpisanych „za zgodność z oryginałem”.

Zamawiający są postawieni w trudnej sytuacji. De facto każda ich decyzja może w aktualnym stanie zostać podważona, a wykonawcy mogą wybrać uzasadnienie odpowiadające ich potrzebom. Urząd Zamówień Publicznych zapowiedział przygotowanie opinii w zakresie elektronicznej postaci ofert. Do tego czasu należy spodziewać się nieprzewidywalnych wyroków KIO. Wykonawcy mają trochę łatwiej  – wystarczy, że będą pamiętać, by sporządzić podpisać ofertę wyłącznie podpisem elektronicznym.

Update:

Dnia 12 kwietnia 2019 r. Urząd Zamówień Publicznych opublikował opinię, zgodnie z którą, ofertę pierwotnie sporządzoną w postaci papierowej następnie przekształconą do postaci elektronicznej np. poprzez jej zeskanowanie, należny uznać się za dokument elektroniczny.

Link do opinii UZP.

[1] ROZPORZĄDZENIE PREZESA RADY MINISTRÓW z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych

1 Komentarz

  1. […] 18 października 2018 r. weszły w życie przepisy dotyczące elektronizacji zamówień publicznych. Niecałe pół roku ich funkcjonowania pokazało, że przepisy budzą wątpliwości interpretacyjne. Wątpliwości te pojawiają się zarówno u wykonawców, zamawiających, jak i przed samą KIO. Najwięcej problemów sprawiło ustalenie, czym jest postać elektroniczna oferty i jak powinna zostać prawidłowo sporządzona. Więcej o elektronicznej postaci oferty przeczytasz na bezwadium.pl […]

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *