Niedopuszczalne modyfikacje umowy

E – faktura w zamówieniach publicznych
Kwiecień 1, 2019

Niedopuszczalne modyfikacje umowy – błędy w postępowaniach POPC

Beneficjent projektu nie może w dowolny sposób zmienić treści umowy zawartej z wykonawcą. Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego  oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, tak jak ustawa PZP, określają zasady postępowania w przypadku konieczności modyfikacji istotnych elementów umowy zawartej z wykonawcą.

Istotna zmiana umowy to taka, która mogłaby wpłynąć na potencjalny krąg podmiotów zainteresowanych zamówieniem. Istotnymi zmianami są w szczególności modyfikacje przedmiotu zamówienia, terminu realizacji zamówienia, stron, ceny. Nie jest to jednak katalog zamknięty. W każdym przypadku charakter zmiany będzie badany indywidualnie.

Należy pamiętać, że beneficjent nie jest uprawniony do swobodnej zmiany umowy i zawsze zobowiązany jest do uzyskania porozumienia z wykonawcą. Jeżeli wykonawca, który podpisał pierwotną umowę nie wyraża zgody na jej zmianę  – beneficjent nie może jednostronnie dokonać modyfikacji.

Uzyskanie zgody wykonawcy nie jest jednak jedynym niezbędnym elementem – wykonawca nie jest zobowiązany do stosowania się do ww. Wytycznych. Beneficjent związany umową o dofinansowanie i Wytycznymi, zobowiązany jest do określenia warunków istotnych zmian umowy w opublikowanym zapytaniu ofertowym. Jeżeli więc przewidujemy, że w trakcie realizacji zamówienia okoliczności mogą ulec zmianie, informację o tym należy zawrzeć w zapytaniu. Jeżeli w naszej dokumentacji nie mamy odpowiedniego zapisu, zmian w umowie możemy dokonywać wyłącznie w następujących przypadkach:

  • gdy zmiany dotyczą   realizacji   dodatkowych   dostaw,   usług   lub   robót   budowlanych  od    dotychczasowego    wykonawcy,    nieobjętych    zamówieniem    podstawowym,  o ile zmiana  wykonawcy nie  może  zostać  dokonana  z  powodów  ekonomicznych  lub technicznych, a zmiana wykonawcy spowodowałaby zwiększenie kosztów po stronie zamawiającego oraz wartość każdej ze zmian nie przekracza 50 % wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. Wszystkie te elementy muszą wystąpić równocześnie, by beneficjent był uprawniony do zmiany umowy. Co istotne, Wytyczne wskazują, że każde kolejne zamówienie nie może przekraczać 50 % wartości pierwotnego zamówienia. Zgodnie więc z literalnym brzmieniem Wytycznych, suma dodatkowych dostaw,   usług   lub   robót   budowlanych  może przekroczyć określoną wartość;
  • zmiana nie  prowadzi  do  zmiany  charakteru  umowy, a konieczność zmiany spowodowana   jest   okolicznościami,  których nie można było przewidzieć. Ponadto, wartość  zmiany  nie może przekroczyć  50%  wartości  zamówienia  określonej  pierwotnie w umowie. W przepisie tym nie zakłada się występowania kolejnych nieprzewidzianych zmian, jednak gdy taka okoliczność zaistnieje, każda z nich nie może przekraczać 50% wartości zamówienia pierwotnego.;
  • można zastąpić dotychczasowego wykonawcę nowym w sytuacji gdy:
    1. na podstawie postanowień umownych zostało to przewidziane;
    2. w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub  nabycia  dotychczasowego  wykonawcy  lub  jego  przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy  wykluczenia  oraz  nie  pociąga  to  za  sobą  innych  istotnych  zmian umowy;
    3. gdy w wyniku  przejęcia  przez  zamawiającego  zobowiązań  wykonawcy  względem jego podwykonawców,
  • zmiana nie  prowadzi  do  zmiany  charakteru  umowy  a  łączna  wartość  zmian  jest mniejsza   niż   5   225   000   euro   w   przypadku   zamówień   na   roboty   budowlane  lub  209  000  euro  w  przypadku  zamówień  na  dostawy  i  usługi,  i  jednocześnie  jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane, jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Regulacje Wytycznych są analogiczne do treści art. 144 ustawy PZP. Oznacza to, że w przypadku jakichkolwiek wątpliwości uzasadnione będzie stosowanie interpretacji powstałych na gruncie ustawy PZP.

W postępowaniach prowadzonych w oparciu o zasadę konkurencyjności beneficjenci popełniają zasadniczo następujące błędy:

Naruszenie zasady konkurencyjności poprzez zmianę treści umowy

W pierwszej kolejności należy wskazać, że nawet przewidywane przez zamawiającego zmiany treści umowy nie mogą zmieniać charakteru zamówienia. Nie można dokonać w umowie w sprawie zamówienia publicznego zmian, które prowadziłyby w rzeczywistości do udzielenia nowego zamówienia.

Brak informacji o możliwości zmiany treści umowy

Beneficjent może dokonać zmiany treści umowy w sytuacji, gdy zostaną spełnione przesłanki w punktach 1-4 powyżej. W takim przypadku konieczne jest uzyskanie zgody wykonawcy na zmianę zakresu zamówienia. Nieuwzględnianie możliwości dokonania zmiany umowy, nie pozwala na zmianę kontraktu np. ze względu na pojawienie się nowych rozwiązań technologicznych. Dlatego też, szczególnie przy długich kontraktach ważne jest, by każdorazowo określić zasady modyfikacji umowy.

Niejednoznaczny zakres zmian

Warunki zmiany umowy nie mogą być konstruowane w sposób niedookreślony. W SIWZ powinno zostać określone jakie zmiany przewiduje beneficjent ze wskazaniem rodzaju i wielkości zmian. Przykładowo, beneficjent może przewidywać, że w ramach zamówienia będzie potrzebował 80 godzin wsparcia (np. usług technicznych), jednakże w pewnych sytuacjach, ze względu na okoliczności, których beneficjent nie jest w stanie przewidzieć, zakres ten może ulec zmianie. W takim przypadku beneficjent powinien wskazać np. maksymalną ilość godzin usług, które mogą zostać objęte zmianą umowy w przyszłości.

Linki do poprzednich wpisów z serii:

Zamówienia w POPC – najczęstsze błędy

Niewłaściwe określenie warunków udziału wykonawców w postępowaniu

Błędy w kryteriach oceny ofert

Najczęściej popełniane błędy przy przeprowadzaniu postępowania

1 Komentarz

  1. […] Beneficjent projektu nie może w dowolny sposób zmienić treści umowy zawartej z wykonawcą. Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, tak jak ustawa PZP, określają zasady postępowania w przypadku konieczności modyfikacji istotnych elementów umowy zawartej z wykonawcą. O tym, czym jest istotna zmiana umowy i kiedy można jej dokonać przeczytasz na bezwadium.pl […]

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *