Jak zabezpieczyć dokumentację przetargową przed jej udostępnieniem w trybie informacji publicznej?

Niedopuszczalne modyfikacje umowy
Kwiecień 16, 2019
Podział zamówienia na części – realizacja projektu unijnego
Maj 13, 2019

Jak zabezpieczyć dokumentację przetargową przed jej udostępnieniem w trybie informacji publicznej?

Z ustawy  z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej (w skrócie DIP) wynika, że co do zasady każdy ma prawo do dostępu do informacji publicznej (art. 2 ust 1 DIP). Pojęcie informacji publicznej jest bardzo szerokie – zgodnie z przepisami wspomnianej ustawy, informacją publiczną jest każda informacja o sprawach publicznych (art. 1 ust. 1 DIP) – tj. informacja służąca wykonywaniu zadań publicznych lub wiążąca się ogólnie z działalnością podmiotu administracji publicznej.

Oznacza to, że w trybie dostępu do informacji publicznej możliwe jest uzyskanie dostępu także do treści dokumentacji przetargowej, co jest coraz częściej wykorzystywane przez konkurentów i stanowi pole dla wielu nadużyć. Z tego względu dzisiejszy wpis zostanie poświęcony zagadnieniom związanym z zabezpieczeniem dokumentacji przetargowej przed udostępnieniem jej w tym trybie.

Prawo dostępu do informacji publicznej podlega ograniczeniom

Choć prawo do informacji publicznej jest dość szerokie, nie ma ono charakteru absolutnego.  W ustawie wskazano bowiem przypadki, kiedy informacja nie podlega udostępnieniu (art. 5 DIP). Zgodnie ze wskazanym przepisem, prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniom w zakresie określonym w przepisach o ochronie informacji oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych, w zakresie w nich wskazanym.

Co więcej, prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorstwa. Ograniczenie to nie dotyczy jednak informacji o osobach pełniących funkcje publiczne, mających związek z pełnieniem tych funkcji, w tym o warunkach powierzenia i wykonywania funkcji, oraz przypadku, gdy osoba fizyczna lub przedsiębiorca rezygnują z przysługującego im prawa (art. 5 ust. 2 DIP).

Oznacza to, że  dokumenty przedstawione w procedurze przetargowej będą mogły podlegać utajnieniu jeżeli treść w nich zawarta będzie podlegała ochronie ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa, rzadziej ze względu na prywatność osoby fizycznej.

Możliwość objęcia informacji zawartych w ofercie wykonawcy klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa na gruncie PZP

Nie należy zapominać o tym, że jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest jego jawność (art. 8 ust. 1 PZP). Zasada ta doznaje jednak pewnych wyjątków. Zgodnie z art. 8 ust. 2 PZP, zamawiający ma prawo do tego, aby ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem przetargowym, ale jedynie wtedy gdy taka możliwość wynika z przepisów zawartych w PZP, jak i w innych regulacjach.

Warto podkreślić, że stosownie do treści art. 8 ust. 3 PZP, jeśli wykonawca zastrzeże, że dane dokumenty nie mogą być udostępnione z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa, informacje w nich zawarte nie mogą zostać ujawnione. Zastrzeżenie to musi zostać złożone w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Co więcej, wykonawca musi wykazać fakt, że zastrzeżone przez niego informacje są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

Czym jest tajemnica przedsiębiorstwa?

Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została uregulowana w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji . Zgodnie z przywołanym  przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Z powyższego wynika jednoznacznie, że aby dane informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie dwa warunki:

  • Informacje te muszą posiadać wartość gospodarczą,
  • przedsiębiorca musi podjąć odpowiednie kroki, aby zachować te dane w poufności.

Nie można objąć tajemnicą przedsiębiorstwa całej dokumentacji przetargowej

Ze względu na to, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorcy stanowi wyjątek od zasady jawności, wykonawca powinien z tej możliwości rozsądnie korzystać. Nie ma więc możliwości złożenia przez przedsiębiorcę zastrzeżenia, że cała dokumentacja przetargowa jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie to może dotyczyć jedynie poszczególnych dokumentów, a więc części dokumentacji przetargowej. Poczynienie zastrzeżenia w stosunku do całej dokumentacji nie zostanie uwzględnione przez zamawiającego.

Jak poprawnie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa?

Po pierwsze, wykonawca musi wybrać te dokumenty, co do których złoży zastrzeżenie o objęciu ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Często w formularzach ofertowych jest wydzielone specjalne miejsce, gdzie wykonawca powinien wpisać, które dokumenty obejmuje tajemnicą przedsiębiorstwa – niektóre z nich mają wyznaczone miejsce na wyjaśnienia. Można również wskazać dokładne informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż należy pamiętać, że to informacja, a nie dokument (np. strona lub karta), mogą podlegać utajnieniu.

Niezależnie od tego, czy w formularzu ofertowym przewidziano miejsce na złożenie wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca musi wyczerpująco uzasadnić, dlaczego wskazana dokumentacja zawiera informacje mające dla niego wartość gospodarczą, np. ze względu na to, że wskazują one dostawców, z których usług korzysta wykonawca (źródła zaopatrzenia), rodzaj stosowanych materiałów czy urządzeń, obrazujące wielkość produkcji lub sprzedaży bądź zawierają informacje dotyczące tzw. know-how.

Co więcej, wykonawca musi wskazać, że podjął odpowiednie kroki w celu utajnienia tych informacji – samo objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa w ofercie nie jest wystarczające – wykonawca powinien był poczynić odpowiednie starania w celu zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa już wcześniej. Oznacza to, że przedsiębiorca powinien wskazać zamawiającemu jakie czynności zostały przez niego w tym celu podjęte. Przykładowo, może to być zobowiązanie pracowników do nieujawniania danych informacji lub zawarcie z danym dostawcą umowy o poufności etc.

Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie będzie skuteczne, jeśli informacje objęte tajemnicą są ogólnodostępne np. na stronie internetowej wykonawcy.

Wyjaśnienia wykonawcy nie są wiążące dla organu

Wyjaśnienia dotyczące objęcia dokumentacji przetargowej tajemnicą przedsiębiorstwa muszą być wyczerpujące, gdyż nie są one wiążące dla organu. Jeżeli do zamawiającego zostanie złożony wniosek o udostępnienie informacji publicznej, to zamawiający musi ocenić czy zastrzeżenie było skuteczne, dlatego warto podać mu argumenty, którymi będzie mógł się posłużyć przy wydawaniu decyzji odmawiającej udostępnienia informacji publicznej. Z uwagi na to, że od decyzji odmawiających udostępnienie informacji publicznej przysługuje odwołanie do właściwego Samorządowego Kolegium Odwoławczego, argumentacja zamawiającego i wykonawcy musi przekonać także SKO, a czasem także sąd administracyjny.

Zgodnie z obecną tendencją orzeczniczą, prawo dostępu do informacji publicznej jest ujmowane bardzo szeroko. Przykładowo, w wyroku NSA uznał, że w trybie informacji publicznej udostępnieniu podlega kosztorys (zob. wyrok NSA z dnia 14 grudnia 2012 r., sygn. akt: I OSK 2208/12).

Podsumowanie

Należy pamiętać, że zarówno system zamówień publicznych jak i dostęp do informacji publicznych ma m.in. na celu umożliwienie każdemu obywatelowi sprawowanie społecznej kontroli nad wydatkowaniem publicznych środków, dlatego zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno następować jedynie w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne dla zachowania konkurencyjności na rynku i służy zabezpieczeniu słusznych interesów wykonawcy. Z tego powodu, należy starannie wybrać te dokumenty, które ze względu na możliwość ich ujawnienia w trybie informacji publicznej, powinny zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa, należy pamiętać w szczególności o sporządzeniu wyczerpującego uzasadnienia wskazującego na okoliczności świadczące o tym, że rzeczywiście informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Patrycja Cegiełka

Aplikant radcowski

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *