Doświadczenie wykonawców, którzy w ramach konsorcjum ubiegają się o realizację zamówienia

Podział zamówienia na części – realizacja projektu unijnego
Maj 13, 2019
Wykonanie zamówienia udzielonego wykonawcy w całości przez podwykonawcę
Czerwiec 17, 2019

Doświadczenie wykonawców, którzy w ramach konsorcjum ubiegają się o realizację zamówienia

Kwestie związane ze wspólnym ubieganiem się wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego od dawna budzą wiele emocji i kontrowersji.

Dzisiejszy wpis zostanie poświęcony problematyce związanej z oceną doświadczenia wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego. Należy pamiętać, że jedną z przesłanek warunkujących wzięcie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest konieczność nabycia przez wykonawców odpowiedniej wiedzy i zdobycia na jej podstawie potrzebnego doświadczenia.

Konsorcjum umożliwia nabycie potrzebnego doświadczenia

Celem konsorcjum jest  osiągnięcie celu gospodarczego, jakim jest wspólna realizacja zamówienia, w tym spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Czasem zdarza się, że dopiero po połączeniu potencjałów dwóch wykonawców, będzie możliwe ubieganie się przez nich o wspólną realizację zamówienia. Wspólne ubieganie się o realizację zamówienia i jego wykonanie pozwala także na nabycie wymaganego doświadczenia.

W konsorcjum mogą być nie tylko nie uczestnicy, którzy samodzielnie spełniają wszystkie warunki określone w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ ale także ci, którzy osobno warunku tego nie spełniają.

Wymagane doświadczenie jest nabywane przez dokonanie konkretnych czynności

Uzyskana wiedza i nabyte doświadczenie bardzo często warunkują udział w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z tych względów, zarówno wykonawcy, jak i zamawiający powinni pamiętać o podstawowej sprawie – sam fakt, że wykonawcy ubiegają się wspólnie o udzielenie zamówienia, nie oznacza, że dany wykonawca uzyskuje wymagane przez ogłoszenie o zamówieniu publicznym doświadczenie – jest ono uzyskiwane dopiero przez wykonanie konkretnych czynności w ramach realizacji zamówienia.

A może jednak zdobycie potrzebnego doświadczenia warunkuje sam fakt wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia?

Chociaż nie ma wątpliwości co do tego, że ocena doświadczenia wykonawcy powinna być dokonywana na podstawie czynności realnie przez niego podejmowanych, a nie na podstawie samego uczestnictwa w konsorcjum, obecnie w orzecznictwie znacznie częściej można spotkać się z poglądem przeciwnym. Na przestrzeni lat ukształtowana została linia orzecznicza, zgodnie z którą doświadczenie wykonawców było oceniane z perspektywy samego udziału w konsorcjum. Takie podejście zostało przedstawione m.in. w wyroku KIO z dnia 29 stycznia 2016 r. (KIO 43/16), w którym wprost stwierdzono, że samo wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia i jego realizacja uprawnia wykonawcę do legitymowania się tak nabytym doświadczeniem.

Takie podejście wynikało z przyjęcia uproszczenia, zgodnie z którym: skoro odpowiedzialność wykonawców realizujących zamówienia w ramach konsorcjum ma charakter solidarny, to również doświadczenie nabyte w trakcie realizacji konkretnego zamówienia należy uznać za wspólne – niezależnie od tego, jakie czynności były wykonywane przez wykonawcę.

Formalny sposób dokonywania oceny doświadczenia wykonawców jest jednak nieco absurdalny, zwłaszcza że przy realizacji zamówienia, zakres czynności wykonywanych przez poszczególnych wykonawców znacząco się różni, a sam fakt współpracy z danym podmiotem nie oznacza przecież nabycia doświadczenia w danej dziedzinie. Jest to także nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania wykonawców.

Czy jest szansa na zmianę stanowiska?

Na szczęście, w nowszych orzeczeniach coraz częściej można spotkać się ze stanowiskiem, że jednak nie samo uczestnictwo w konsorcjum, ale wykonanie poszczególnych czynności decyduje o tym, czy wykonawca posiada wymagane doświadczenie czy też nie.

Zmiana ta wynika z treści wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie o sygnaturze akt: C-387/14, sprawa Esaprojekt), który w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne zadane przez KIO, uznał, że obowiązujące przepisy nie dopuszczają, aby wykonawca, który bierze udział indywidualnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia powoływał się na doświadczenie grupy wykonawców, której był uczestnikiem, jeśli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji – wykonawca może wykazywać doświadczenie jedynie w takim zakresie, w jakim wykonał dane zamówienie. Co więcej, zakres zdobytego przez wykonawcę doświadczenia uzależnić należy od wykonywanego przez niego faktycznie zakresu zamówienia. Oznacza to, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia indywidualnie, nie może polegać na doświadczeniu konsorcjum, jeśli faktycznie i konkretnie nie brał udziału w realizacji zamówienia. Wiedza i doświadczenie powinny być oceniane na podstawie faktów. Takie stanowisko można odnaleźć chociażby w wyroku KIO z dnia 26 maja 2017 roku (KIO 905/17) oraz w wyroku KIO z dnia 18 września 2017 roku (KIO 1854/17).

Niewątpliwie, podejście przedstawione przez TSUE wymaga zarówno od wykonawców, jak i zamawiających,  czy organów kontrolnych większego zaangażowania w zakresie oceny, czy dany wykonawca spełnia warunki wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ.

Nowe problemy i rozbieżne stanowiska

Niestety, wyrok TSUE nie rozwiał wszystkich wątpliwości. W części nowych orzeczeń KIO można spotkać stanowisko, zgodnie z którym zamawiający ma prawo sprawdzić doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum tylko wtedy, gdy przewidzi taką możliwość w dokumentacji postępowania i określi zasady takiej oceny. Takie zapatrywanie generuje kolejne problemy, m.in. związane z  określeniem, w jaki sposób zamawiający może tę kwestię uregulować.

Natomiast w innych orzeczeniach pojawia się koncepcja, zgodnie z którą ustalenie faktycznego zakresu prac członka konsorcjum jest obowiązkiem zamawiającego, niezależnie od postanowień zawartych w dokumentacji przetargowej. Wydaje się, że to ten drugi pogląd jest prawidłowy.

Podsumowanie

Na skutek wyroku TSUE nastąpiła zmiana podejścia KIO w zakresie oceny zdobytej wiedzy i nabytego doświadczenia przez wykonawców, którzy realizowali inne zamówienia w ramach konsorcjum. Obecnie kwestie te są oceniane na podstawie realnie wykonywanych czynności, a nie tylko z perspektywy samego uczestnictwa w konsorcjum.

Patrycja Cegiełka

Aplikant radcowski

Źródło: P. A. Trojan,  Doświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (w:) Przetargi Publiczne nr 5/2019, str. 10-15

Komentarz:

Powyższy wpis pokazuje jak wiele wątpliwości może budzić dokonanie oceny rzeczywistego doświadczenia wykonawcy. Istotą określenia warunków udziału wykonawców w zamówieniu jest zapewnienie podmiotów kompetentnych, którzy dają rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. W tym kontekście bardzo trudno ustalić, kto tak naprawdę posiada odpowiednią wiedzę: każdy członek konsorcjum, tylko ten, który brał udział przy realizacji konkretnego zadania, czy może pracownicy wykonawcy, którzy uczestniczyli wcześniej w analogicznych projektach?

Z tego względu, w mojej ocenie, zdecydowanie lepszym rozwiązaniem jest wprowadzenie odpowiedniego kryterium oceny ofert, które pozwoli zapewnić wykwalifikowaną kadrę kierowniczą projektu. W ten sposób możemy mieć gwarancję, że zamówienie będzie realizowane przez podmiot doświadczony. Przykład takiego kryterium został niedawno opublikowany na stronie Urzędu Zamówień Publicznych w ramach konkursu na pozacenowe kryteria oceny ofert.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *