Wykonanie zamówienia udzielonego wykonawcy w całości przez podwykonawcę

Doświadczenie wykonawców, którzy w ramach konsorcjum ubiegają się o realizację zamówienia
Maj 31, 2019
Nowelizacja PZP – zmiana sposobu reprezentacji przed KIO
Czerwiec 28, 2019

Wykonanie zamówienia udzielonego wykonawcy w całości przez podwykonawcę.

Zamawiający, po otwarciu ofert, dokonuje ich dokładnej analizy oraz przydziela każdemu z wykonawców, którzy złożyli oferty, określoną liczbę punktów za spełnienie wymagań wskazanych w ogłoszeniu o zmówieniu lub w SIWZ.

Na tej podstawie zostaje udzielone zamówienie, które ma wykonać wykonawca w jak najpełniejszym zakresie spełniający warunki określone przez zamawiającego. Nie ma więc wątpliwości, że zamawiającemu zależy na tym, aby to ten konkretny wykonawca zrealizował udzielone zamówienie, gdyż to on spełnił wymogi stawiane przez zamawiającego. Z drugiej strony – wykonawca, któremu udzielono zamówienia publicznego, może posługiwać się przy jego wykonywaniu podwykonawcą lub podwykonawcami.

Czy to oznacza, że wykonawca może powierzyć realizację całego zamówienia (100% zamówienia) wybranemu podwykonawcy lub podwykonawcom? Czy w takiej sytuacji można by mówić o realizacji zamówienia przez wykonawcę?

Możliwość powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy

Działanie polegające na powierzeniu wykonania zamówienia podwykonawcy czy też kilku podwykonawcom wynika wprost z art. 36a ust. 1 PZP. Skoro jest to jedno z uprawnień wykonawcy,   które zostało zagwarantowane w ustawie oznacza, że zamawiający nie może w ogóle zakazać wykonawcy korzystania z pomocy innych podwykonawców.

Wydaje się jednak, że nie jest możliwe powierzenie wykonania całego zamówienia jednemu podwykonawcy. Świadczy o tym przede wszystkim fakt, że zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 9b PZP, umowa o podwykonawstwo jest to umowa, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. Należy podkreślić, że „część” to tylko określony element całości.

Powyższe uwagi jednoznacznie przesądzają o tym, że jednemu podwykonawcy nie można powierzyć realizacji całego zamówienia. Co więcej, w tych przypadkach, w których PZP odwołuje się do możliwości powierzenia określonych prac podwykonawcy, zwykle znajduje się podkreślenie faktu, że dotyczy to jedynie określonego elementu zamówienia.

Powierzenie całości realizacji zamówienia kilku podwykonawcom

Problematyczne jest także określenie tego, jak dużą część realizacji zamówienia można powierzyć podwykonawcy czy też kilku podwykonawcom. Czy można mówić o realizacji zamówienia w całości przez podwykonawcę czy podwykonawców, jeśli wykonają oni 80% czy też 99% czynności powierzonych wykonawcy przez zamawiającego? Niestety, na to pytanie nie można udzielić jednoznacznej odpowiedzi – w każdym przypadku należy bowiem dokonywać odpowiedniej oceny.

Ciekawa sytuacja istnieje w przypadku, w którym wykonawca podzieliłby realizację całego zamówienia między kilku podwykonawców, co byłoby równoznaczne z tym, że osobiście nie wykonałby on żadnej części zamówienia. Przypadek taki dotyczy w szczególności zamówień dotyczących robót budowlanych.

W PZP nie ma bowiem żadnego przepisu, który by wprost wyłączał możliwość powierzenia realizacji zamówienia kilku podwykonawcom. Część osób podziela stanowisko, że również powierzenie wykonania całości zamówienia kilku podwykonawcom jest zabronione, gdyż w istocie prowadzi do tego, że wykonawca nie realizuje żadnych czynności składających się na realizację zamówienia.

Warto zwrócić uwagę na to, że KIO w wyroku z dnia 11 czerwca 2014 roku (sygn. akt: KIO 1075/14), wskazała, że możliwą konsekwencją dopuszczenia do realizacji całego zamówienia przez jednego wykonawcę byłoby również funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywanie przetargów (także za pomocą potencjału podmiotów trzecich), nie zaś realizacja zakontraktowanych z zamawiającymi zamówień. Pogląd ten mógłby być także aktualny w przypadku powierzenia realizacji całości zamówienia kilku podwykonawcom poprzez zrealizowanie przez każdego podwykonawcę odpowiedniej części zamówienia.

Jak dużą część wykonania zamówienia można powierzyć podwykonawcom?

Pojawia się także pytanie, czy rzeczywiście powierzenie przez wykonawcę realizacji poszczególnych części, składających się na realizację zamówienia w całości, oznacza, że zamówienie nie zostało wykonane przez wykonawcę? Zgodnie z art. 7 ust. 3 PZP, zamówienia udziela się przecież wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami.

Niewątpliwie, w takim przypadku zamówienie publiczne zostanie przecież zrealizowane, a zamawiający uzyska zamierzony przez niego efekt. Tak naprawdę dla zamawiającego często kluczowe jest to, by realizacja przedmiotu zamówienia nastąpiła zgodnie z projektem i za określone wynagrodzenie, dlatego zamawiający nie będzie badał kto wykonał poszczególne części zamówienia. Nie można także  zapominać o fakcie, że wykonawca ponosi na zasadach ogólnych odpowiedzialność za swoich podwykonawców, w związku z czym interesy podmiotu udzielającego zamówienie zostaną zaspokojone.

Nie można również zapominać o fakcie, że wykonawca, dobierając określonych podwykonawców, czuwa całościowo nad realizacją zamówienia i dba o jego prawidłowy przebieg. Podejmuje więc określone czynności związane z organizacją realizacji zmówienia – zapewnia podmioty wykonujące zamówienie, dostawców, materiały, a więc czynności niezbędne i zmierzające wprost do wykonania zamówienia.

W takim przypadku nie można więc zarzucać, że wykonawca nie zrealizował zamówienia w żadnej części, mimo że wszystkie poszczególne czynności były wykonywane przez inne podmioty. Często to właśnie dobra organizacja i zarządzanie projektem przesądzają o właściwym wykonaniu zamówienia – zwłaszcza gdy zamówienie jest skomplikowane i wieloetapowe. Pytanie jednak czy nawet wtedy nie przekracza on przysługującego mu prawa powierzenia wykonania części zamówienia kilku podwykonawcom.

Zamawiający powinien zadbać o swoje interesy

Wprowadzając możliwość realizacji zamówienia udzielonego wykonawcy przez podwykonawcę, ustawodawca umożliwił zamawiającemu wprowadzenia odpowiednich zastrzeżeń, dotyczących realizacji zamówienia przez wykonawcę, któremu udzielono zamówienia publicznego.

Stosownie do treści art. 36a ust. 2 PZP, zamawiający może bowiem zastrzec obowiązek osobistego wykonywania przez wykonawcę:

  1. kluczowych części zamówienia – w przypadku zamówienia dotyczącego robót budowlanych lub świadczenia usług,
  2. prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją – w przypadku zamówienia dotyczącego dostawy.

Ponadto, w niektórych przypadkach, gdy zamówienie jest udzielane z tzw. wolnej ręki (wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 12-14 PZP), jeśli przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, na wykonawcę nałożono obowiązek osobistego wykonania kluczowych części tych usług i robót, niezależnie od tego, czy zamawiający zgłosił takie zastrzeżenie czy też nie (art. 36 ust. 2a PZP).

Zastrzeżenie zamawiającego musi być jednak poprawnie sformułowane – tzn. wskazywać te części, które w ocenie zamawiającego mają „kluczową” rolę w wykonaniu zamówienia. Podkreślić jednak należy, że pojęcia „kluczowe części zamówienia” nie można odnosić do całego zakresu zamówienia wyłącznie dlatego, że każdy z elementów robót ma wpływ na końcowy efekt wykonania całości robót. Takie bowiem zastrzeżenie prowadziłoby w rezultacie do wyłączenia możliwości korzystania z pomocy podwykonawców (uchwała KIO z dnia 11 sierpnia 2015 r. w sprawie KIO/KD 43/15). Zamawiający musi precyzyjnie wskazać, którą część zamówienia uznaje za kluczową (nie wystarczy samo abstrakcyjne wskazanie, że  realizacja „części” zamówienia nie może być powierzona podwykonawcy).

Natomiast zgodnie z art. 36b ust. 1 PZP, zamawiający ma obowiązek żądania od wykonawcy wskazania części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz wskazania firm tych podwykonawców. Oznacza to, że zamawiający może także żądać od wykonawcy, że w przypadku powierzenia wykonania części zamówienia publicznego podwykonawcy, konieczne będzie przedstawienie zamawiającemu określonych dokumentów, potwierdzających kwalifikacje podwykonawcy.

Podsumowanie

Zamawiający nie może wyłączyć wykonawcy możliwości korzystania z pomocy podwykonawców, choć może zastrzec, że określone czynności będą musiały być wykonane przez wykonawcę, któremu udzielono zamówienia. Wykonawca nie może jednak nadużywać przysługującego mu uprawnienia i powierzać wykonania całości zamówienia jednemu podwykonawcy. Wydaje się natomiast, że jeżeli wykonawca powierza wykonanie zamówienia kilku wykonawcom, jego czynności będą polegały przede wszystkim na właściwej organizacji prac związanych z realizacją zamówienia. W takim wypadku, nawet jeśli wykonawca nie wykona żadnej czynności stricte związanej z wykonaniem zamówienia (np. nie wykona żadnej czynności związanej z budową określonego obiektu), to nie będzie można zarzucić wykonawcy, że nie brał on udziału w realizacji zamówienia.

Patrycja Cegiełka

Aplikant radcowski

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *