Czy zamawiający może wyłącznie samodzielnie potraktować określone dane jako tajemnicę przedsiębiorstwa?

Jakie są skutki przedłużenia terminu związania ofertą na okres krótszy niż wymagany przez zamawiającego?
kwiecień 2, 2021
Przedmiotowe środki dowodowe
kwiecień 9, 2021

Wykonawcy, celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czy kryteriów oceny ofert, przekładają w toku postępowania wiele dokumentów, z których treści wynika, iż mogą one stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „u.z.n.k.”). Co istotne, przepisy ww. ustawy przewidują rygorystyczną odpowiedzialność karną oraz cywilną w przypadku ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający w toku badania i oceny ofert często mają wątpliwości, czy udostępniać określone dokumenty, ponieważ w ich ocenie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, pomimo braku stosownego zastrzeżenia i wykazania ww. okoliczności. W konsekwencji, zamawiający wzywają wykonawców do złożenia wyjaśnień, czy dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Z powyższego wynika, iż w pewnych przypadkach zamawiający, pomimo braku stosownego zastrzeżenia i wykazania przez wykonawcę, sam podejmuje działania celem oceny, czy mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa i w razie ewentualnych wątpliwości, wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień.

Czy zamawiający, bez spełnienia przez wykonawcę przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., jest uprawniony do samodzielnej oceny, czy określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa?

Kluczową zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność postępowania, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości. Artykuł 18 ust. 3 aktualnego p.z.p. wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 18 ust. 3 p.z.p. ochrony, co z kolei jest równoznaczne z obowiązkiem ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Zamawiający w toku badania ofert ma obowiązek ustalenia, czy wykonawca wywiązał się z obowiązku wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

W odpowiedzi na wskazane powyżej pytanie, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 lutego 2020 r. (KIO 274/20), wskazała, iż zamawiający, bez stosownego działania wykonawcy w tym zakresie, nie może sam ustalać, czy określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ani tym bardziej wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czy przedmiotowe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. To na wykonawcy spoczywa obowiązek zastrzeżenia i wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa – jeżeli z tej instytucji nie skorzysta od razu wraz ze złożeniem dokumentów, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to uznać należy, iż z uprawnienia z art. 18 ust. 3 p.z.p. rezygnuje. W ww. orzeczeniu wskazano, iż:

„Informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Wykonawca chcąc objąć pewne informacje tajemnicą zobowiązany jest w odpowiednim momencie, bez wezwania, dokonać stosownego zastrzeżenia oraz udowodnić zamawiającemu jego zasadność. Zaniechania wykonawcy w powyższym zakresie powinny być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ww. ustawy ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Zamawiający nie jest uprawniony do utajnienia informacji, które ze swej istoty czy charakteru mogłyby faktycznie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro wykonawca nawet nie zastrzegł ich niejawnego charakteru ani tej okoliczności nie wykazał. Takie działanie przeczy zasadzie jawności postępowania, jak również zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”.

Ww. orzeczeniu nadto podkreślono, że wykonawca może zastrzec określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, najpóźniej w chwili składania danego oświadczenia lub dokumentu – uzupełnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może nastąpić w terminie późniejszym ani na wezwanie zamawiającego (KIO 1281/18). Orzecznictwo dopuszcza co najwyżej możliwość wyjaśnienia pewnych niejasności, które mogą się nasunąć zamawiającemu w wyniku lektury uzasadnienia zastrzeżenia w odniesieniu do informacji i dowodów przedstawianych przez wykonawcę w tym zastrzeżeniu. Jednakże wyjaśnienia takie nie mogą sprowadzać się do umożliwienia wykonawcy przedstawienia całkowicie nowych okoliczności, których wykonawca zaniechał wskazać w terminie, w którym winien był to uczynić.

W konsekwencji, KIO podkreśliło, iż nieprawidłowym jest wezwanie przez zamawiającego co do wyjaśnień, czy dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w sytuacji, gdy wykonawca sam nie zastrzegł, oraz nie wykazał, że przedmiotowe dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym bardziej zamawiający, bez spełnienia przez wykonawcę przesłanek z art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., nie może sam potraktować określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany. Wymagane pola są oznaczone *