Najpopularniejszym trybem udzielenia zamówienia publicznego na kanwie uchylonej ustawy p.z.p. był przetarg nieograniczony. Na gruncie starej ustawy, był to jeden z dwóch trybów podstawowych, który mógł zostać zastosowany zawsze, bez konieczności spełnienia dodatkowych przesłanek, a ofertę składać mogli wszyscy zainteresowani wykonawcy.
Co istotne, na gruncie nowej ustawy p.z.p. tryb przetargu nieograniczonego nie będzie stosowany w postępowaniach krajowych, tj. poniżej progów unijnych.
Jak wynika z art. 266 w zw. z art. 132 p.z.p. tryb przetargu nieograniczonego, w przypadku postępowań wszczętych od dnia 1 stycznia 2021 roku, zarezerwowany jest jedynie dla postępowań unijnych.
W przypadku postępowań poniżej progów unijnych (tryb krajowy), stosownie do art. 275 p.z.p., przewidziano tryb podstawowy w 3 wariantach.
I. Wariant I – art. 275 pkt 1 p.z.p.
Pierwszy z wariantów stanowi tak naprawdę odpowiednik przetargu nieograniczonego – w istocie rzeczy to przetarg nieograniczony pod nową nazwą.
Tutaj również w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie spośród tych ofert zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę.
II. Wariant II – art. 275 pkt 2 p.z.p.
W drugim wariancie, w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu również oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, przy czym zamawiający może przewidzieć przeprowadzenie negocjacji w celu ulepszenia oferty, ale jedynie w zakresie kryteriów oceny ofert.
W każdym razie, wykonawca w wariancie nr II nie może żądać od zamawiającego podjęcia negocjacji. Istotnym jest, iż ww. regulacja przewiduje jedynie możliwość przeprowadzenia negocjacji, jednak decyzja w tym zakresie należy wyłącznie do zamawiającego.
W komentowanym wariancie, negocjacje mogą dotyczyć tylko kryteriów oceny ofert – żadnych innych elementów oferty. Zamawiający może ograniczyć liczbę podmiotów, z którymi będzie prowadził (poufne) negocjacje, jednak do liczby nie mniejszej niż 3.
Po przeprowadzonych negocjacjach, wykonawcy zapraszani są do składania ofert dodatkowych. Co istotne, oferta dodatkowa nie może zawierać mniej korzystnych elementów w zakresie kryteriów oceny ofert, niż pierwotna oferta. W innym przypadku, oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu.
III. Wariant nr III – art. 275 pkt 3 p.z.p.
W trzecim wariancie, oferty składają wszyscy zainteresowani wykonawcy, ale w przypadku wyboru tego wariantu negocjacje mają charakter obligatoryjny (zamawiający nie ma swobody wyboru, tak jak w przypadku wariantu nr II). W porównaniu z wariantem II, negocjacje mogą dotyczyć również innych aspektów, nie tylko tych stanowiących kryteria oceny ofert. Negocjacje treści ofert nie mogą prowadzić do zmiany minimalnych wymagań dotyczących przedmiotu umowy, lub realizacji zamówienia określonych w opisie potrzeb i wymagań. Negocjacje mogą dotyczyć warunków zamówienia, w celu podniesienia jego efektywności.
Co istotne, w wariancie nr III, zamawiający zamiast SWZ początkowo sporządza opis potrzeb i wymagań. Dopiero po przeprowadzonych negocjacjach sporządzany jest dokument SWZ, a następnie wykonawcy są zapraszani do składania ofert ostatecznych.
Skąd wykonawca ma wiedzieć jaki z wariantów trybu podstawowego został wybrany przez Zamawiającego? W tym zakresie wykonawcy zostają poinformowani w dokumentach zamówienia.
Prowadzenie negocjacji treści oferty to niewątpliwe novum w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dotychczas negocjacje oferty były bezwzględnie zakazane, a zamawiający nie miał ustawowego uprawnienia do przewidzenia możliwości przeprowadzenia z wykonawcami negocjacji treści oferty.
Przedmiotowe rozwiązanie należy ocenić wyjątkowo pozytywnie, uelastycznia procedury udzielenia zamówień publicznych, a nadto może zapobiegać unieważnieniu postępowań w przypadku, gdy zaoferowane ceny przekraczają możliwości finansowe zamawiającego.
Co istotne, tryb podstawowy i związane z nim negocjacje treści ofert dotyczą wyłącznie trybu podstawowego, który znajduje zastosowanie tylko w procedurach krajowych – zamawiający nie może przewidzieć prowadzenia negocjacji w trybie przetargu nieograniczonego.
