W zaistniałym w sprawie stanie faktycznym, zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca przedłożył stosowne wyjaśnienia, jednak zastrzegł, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa – w tym zakresie przedłożono uzasadnienie. Ze względu na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, przedmiotowe wyjaśnienia nie zostały udostępnione innemu wykonawcy, który wziął udział w przedmiotowym postępowaniu. W konsekwencji wykonawca złożył odwołanie wskazując, iż utajnienie ww. informacji, tj. wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, uniemożliwia jakąkolwiek weryfikację w przedmiocie wystąpienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, iż informacje takie jak:
– liczba osób (pracowników) skierowanych do realizacji zamówienia,
– czas pracy osób (pracowników) skierowanych do realizacji zamówienia,
– koszty pracy godzinowej jednego pracownika (przy czym Odwołujący nadmienił, iż koszty te są ogólnie znane, bowiem oczywistym jest, że przy tak niskiej cenie oferty, wykonawca był w stanie zaoferować pracownikom wynagrodzenie w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę),
– dotyczące wykorzystywanych przez wykonawcę materiałów w postaci środków czystości itd. wykorzystywanych do realizacji zamówienia,
nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że „już sam sposób, w jaki zostały utajnione informacje, budzi podejrzenie, że ujawnienie nawet niewielkiej ich części wiązałoby się z negatywnymi skutkami dla wykonawcy – Konsorcjum, polegającymi na łatwym podważeniu wyliczeń cenowych i ujawnieniu rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum. Ponadto, znaczna część informacji utajnionych przez Konsorcjum – a jednocześnie kluczowych do oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny – nie spełnia przesłanek umożliwiających uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Odwołujący zwrócił szczególną uwagę na jednorazowość zastrzeżonych informacji, tj. znajdują one zastosowanie jedynie na użytek przedmiotowego postępowania, a nadto w przedmiotowej ofercie musiało zostać zastosowane minimalne wynagrodzenie za pracę, którego wysokość oraz poszczególne składniki są powszechnie znane i ogólnodostępne. Zdaniem Odwołującego, niezasadnym było również zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie elementów składowych kalkulacji ceny oferty.
W odpowiedzi na powyższe, Przystępujący do postępowania wskazał, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było w pełni zasadne i skuteczne, ponieważ „sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadające wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór jego oferty, jako najkorzystniejszej”.
Wyrokiem z 5 marca 2021 roku, wydanym w sprawie o sygnaturze akt: KIO 222/21, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż polityka wynagrodzeń w przedsiębiorstwie, podobnie jak polityka kadrowa, stanowi obszar działalności przedsiębiorstwa, który może być objęty ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa. Obowiązujące przepisy nie stanowią żadnych wyłączeń w tym zakresie.
KIO wskazało, iż zastrzeżone przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczą kalkulacji cen jednostkowych w zakresie usług dodatkowych objętych przedmiotem zamówienia, tj. mycia okien i usług dezynfekcji, dezynsekcji i deratyzacji (DDD), w odniesieniu do których Zamawiający w SIWZ nie określał żadnych warunków, w tym osobowych, sprzętowych lub materiałowych. Wykonawcy mieli skalkulować te usługi wyłącznie na podstawie własnego doświadczenia, a nie na podstawie konkretnych wymagań Zamawiającego. Powyższe wyjaśnienia dotyczą innego zakresu kalkulacji cen jednostkowych, niż przedstawione w stanowisku wyrażonym przez Przystępującego w piśmie procesowym Przystępującego z dnia 20 listopada 2020 r.
Dalej KIO wskazało, iż „Wyjaśnienia dotyczące kalkulacji cen jednostkowych oferty zawierają szczegółowe informacje, które posiadają wartość gospodarczą, a tym samym podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zastrzeżone informacje obejmują szczegółowe wyjaśnienie kosztów wynagrodzeń pracowników, przedstawienie konkretnych danych dotyczących sposobu zatrudnienia określonej grupy pracowników oraz kwestii związanych z obniżeniem kosztów, a także zysku wykonawcy. Sposób kalkulacji ceny w zakresie kosztów poszczególnych składników cenotwórczych określonego wykonawcy należy zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Pokazują one w sposób precyzyjny kalkulację ceny oferty. Dane przyjęte przez Przystępującego do kalkulacji cen jednostkowych nie są powszechnie dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe do ustalenia. Odwołujący twierdząc, że tak nie jest, nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, a nawet nie uprawdopodobnił swoich twierdzeń. Zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez Przystępującego na żądanie Zamawiającego w celu wykazania, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską, w ocenie Izby, należy zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (patrz: wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią know-how przedsiębiorstwa, jako posiadające wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Ujawnienie tych informacji, na gruncie przedmiotowego postępowania może wywołać negatywne dla Przystępującego konsekwencje, m.in. podmioty konkurencyjne mogą osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem szczegółów dotyczących rozwiązania oferowanego przez Przystępującego”.
W przedmiotowym orzeczeniu nadmieniono, iż „Informacja ta, chociaż odnosi się do konkretnego postępowania, może być wykorzystana przez konkurencję, która w innych przetargach będzie mogła przewidzieć przyjętą przez Przystępującego pracochłonność czynności cechujących się dość powtarzalnym charakterem. Zamawiający nie ma żadnych wątpliwości, że sposób organizacji realizacji usług oraz wynikająca z tego wydajność realizacji zadań, ma charakter organizacyjny i posiada wartość gospodarczą”.
Co istotne, w ww. orzeczeniu wskazano jednocześnie, iż „żaden przepis nie wymaga od wykonawcy przedstawienia konkretnej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Przepis art. 8 ust. 3 p.z.p. wymaga jedynie „wykazania” przez wykonawcę, a zatem wyjaśnienia i przekonania zamawiającego, a nie nakłada na wykonawcę bezwzględnego obowiązku przedłożenia dowodów”.
Ważne!
Powyższego orzeczenia nie należy jednak traktować na zasadzie, iż wskazane powyżej dane dotyczące kalkulacji ceny ofertowej automatycznie w każdym przypadku stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Stosownie do aktualnie obowiązującego art. 18 ust. 3 p.z.p. niezbędne jest nie tylko samo zastrzeżenie, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz przede wszystkim wykazanie, że dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Co istotne, wykazanie ma stanowić faktyczne uzasadnienie dlaczego dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – niezbędnym jest tutaj wykazanie przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji nie wystarczy przytoczenie w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, szeregu orzeczeń, z których wynika iż konkretne dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostało to potwierdzone w orzecznictwie. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że coś stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i w tym zakresie powinien wykazać spełnienie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
