Zgodnie z art. 109 ust. 3 p.z.p.
Ww. przepis reguluje zupełnie nową instytucję, nieznaną dotychczas w prawie zamówień publicznych. Już w tym miejscu należy nadmienić, iż ww. regulacja odnosi się wyłącznie do fakultatywnych podstaw do wykluczenia z postępowania, nie można jej zastosować w przypadku zaistnienia obligatoryjnych podstaw do wykluczenia.
Zgodnie z ww. przepisem, w przypadku wystąpienia niektórych fakultatywnych podstaw do wykluczenia, zamawiający nie musi takiego wykonawcy wykluczać.
Analizując ww. instytucję na tle fakultatywnej podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1 p.z.p., wskazać należy co następuje.
1) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności;
Powyższa fakultatywna podstawa do wykluczenia odnosi się m.in. do bieżących zaległości w płatnościach składek ZUS czy podatków (nie dotyczy sytuacji, gdy takie zaległości są stwierdzone prawomocnym wyrokiem lub prawomocną decyzją – to obligatoryjne podstawy do wykluczenia i wówczas nie można zastosować analizowanej instytucji).
W konsekwencji, w odróżnieniu od poprzedniego stanu prawnego (o ile przewidziano odpowiednią fakultatywną podstawę do wykluczenia), wykonawca nie musi rezygnować z udziału w postępowaniu ze względu na bieżące zaległości w opłacaniu ZUS, lecz w oparciu o ww. regulację może liczyć na to, iż zamawiający pomimo istnienia takich zaległości, w przypadku spełnienia przesłanek z art. 109 ust. 3 p.z.p., nie wykluczy go z postępowania o udzielenie zamówienia.
Powyższe rozwiązanie ocenić należy pozytywnie. Wielokrotnie zaległości mogą być wręcz symboliczne, a oferta takiego wykonawcy wyjątkowo korzystna. Komentowana instytucja może również znaleźć zastosowanie w sytuacji, gdy dana należność (niewysoka) jest sporna pomiędzy ZUS/US, a wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Co istotne, w komentowanym przepisie zostało wyraźnie wskazane, iż wykonawca może nie wykluczać (a nie że nie wyklucza) w przypadku gdyby wykluczenie było nieproporcjonalne. W konsekwencji przedmiotowy przepis ma charakter uznaniowy – to zamawiający będzie decydował o tym czy wykonawcę wykluczyć czy nie. Przy czym uznaniowość, należy odróżnić od dowolności.
Jak z kolei wskazuje się w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych:
„Należy jednak w tym miejscu w sposób wyraźny zaznaczyć, iż dokonanie wyboru jednego z dopuszczalnych następstw prawnych nie może nosić znamion całkowitej dowolności. Zamawiający związany jest bowiem przepisami Pzp. Zamawiający jest więc przede wszystkim zobowiązany dokonać właściwej subsumcji stanu faktycznego pod hipotezę normy, czyli ocenić, czy wykluczenie jest w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Określenie „w sposób oczywisty nieproporcjonalne” jest zwrotem celowo niedookreślonym. Wystąpienie tego pojęcia nieostrego pozostawia po stronie zamawiającego pewien zakres uznania, czy w konkretnym wypadku uznać stan faktyczny za istniejący”.
